“K., D. V. Y OTROS s/INFORMACION SUMARIA” Buenos Aires, de junio de 2022., Jueza Interviniente: Dra. Myriam M. Cataldi.
Por Erica Pérez*
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I- Resumen de los hechos:
Se reciben las presentes actuaciones ante este Juzgado, promoviendo información sumaria con el objeto que se ordene a la Dirección General del Registro Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que inscriba la triple filiación del niño por nacer P. C. K. B. respecto de la madre D. V. K., el padre G. E. C. y el padre P. A. B.. Relata que P. y G. son una pareja que convive desde enero de 2018. Unieron sus intenciones de ser padres para crear un proyecto de vida conjunto. Para decidir de qué manera podían concretar su plan biográfico conjunto pensaron varias opciones, hasta que la terapeuta de P. propuso como alternativa apostar al modelo de la coparentalidad formando una familia con una mujer con el mismo deseo filial.
II.- Las negativas al requerimiento de Filiación:
El Sr. Defensor de Menores e Incapaces, considero que debe rechazarse el pedido. El Ministerio Público Fiscal, funda la negativa al progreso de la acción.
El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas adhiere a los dictámenes del Asesor de Menores y del Ministerio Público Fiscal.
III.- Cuestión a resolver. Encuadre normativo:
En la demanda incoada por la Sra. D. V. K. y los Sres. G. E. C. y P. A. B., se solicita el reconocimiento jurídico de lo que son, una familia pluriparental de origen, pues existe una madre y dos padres; y lo que persiguen es la triple filiación enmarcada en el poliamor registral de P.. Es decir que el objeto de autos es la valoración jurídica de la situación familiar y de identidad del niño -recientemente nacido y pendiente su inscripción registral- y los efectos jurídicos que el proyecto familiar pluriparental de origen asumido, tiene en relación a él.
Las familias pluriparentales se caracterizan por la primacía de la voluntad y el afecto; conceptos de índole fáctico que encuentran cauce jurídico en las ideas de voluntad procreacional y amor filial. La primera refiere al acto volitivo, decisional y autónomo encaminado por el deseo de ser progenitor/es, causa fuente de la filiación por Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), mientras que la segunda alude a lo afectivo, la cual emerge de la libre voluntad de asumir las funciones parentales.
Esta concepción plural de las familias va de la mano con los fundamentos constitucionales, las libertades individuales y la dignidad humana. Es decir que, la solución que se adopte, no debe perder de vista los principios emergentes de la constitución, de los instrumentos internacionales de derechos humanos y las recomendaciones y sentencias de los organismos internacionales creados por dichos instrumentos [1]. Este modelo con el objeto de consolidar un enfoque humano, plural, profundo y rupturista es el que permite dar respuesta a la cantidad de conflictos contemporáneos que observa la sociedad, en constante movimiento.
El binarismo filial constituye un principio central sobre el cual se ha estructurado y se estructura (en presente) el derecho filial, cualquiera sea el tipo o fuente comprometida; lo que, en el derecho argentino, a la luz del Código Civil y Comercial, asciende a un total de tres: 1) filiación biológica o por naturaleza; 2) filiación adoptiva; y 3) filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida (TRHA), y por lo tanto la posibilidad de ser revisada, deconstruida o colocada en tela de juicio constituye una ruptura muy fuerte en los cimientos del derecho que se ocupa de las relaciones de familia.
Sostiene Eleonra Lamm, que este binarismo del sistema filial, de alguna manera deriva del binarismo que el CCyC también regula en materia de matrimonio y uniones convivenciales (UC). De allí que mientras el matrimonio y las UC sean solo de dos, excluyendo otras formas de relaciones, será difícil avanzar en el reconocimiento legal de las familias multiparentales, por lo que resulta indispensable poder pensar fuera del paradigma matrimonial, lo cual implica, principalmente, dejar de otorgar un lugar de privilegio a las díadas tanto sexo-afectivas como reproductivas y de crianza. [2]
Filiación y parentalidad son temas que no pueden describirse individualmente. Ambos están inter-relacionados con el invisible cordón umbilical del afecto. Así, hoy en día no puede ya pensarse en hijos sin observarse el calor humano de las relaciones. La puesta en crisis del binarismo en el campo filial no es tan novedosa, hace un tiempo se viene debatiendo en el ámbito académico nacional. Así parte de la doctrina, considerando que el interés superior del niño está en que se reconozca su realidad familiar, cualquiera ésta sea, poniéndose el acento en la función parental que todos ellos efectivamente desempeñan. Que de este modo, si un niño nace en una familia pluriparental, tiene derecho a que el Estado proteja su entorno familiar y brinde reconocimiento jurídico a su filiación real. Al fin y al cabo, «cuantos más, mejor» («the more, the better») en el entendimiento que lo importante es sumar referentes amorosos a los niños, no quitárselos. En este sentido, se pronuncia Appleton, Susan F., «Parents by the Numbers», ps. 16/17.
IV.- Derecho de las familias. El derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales.
La familia es un elemento activo de la sociedad, no permanece estática, sino que evoluciona con ella. Tan es así, que incluso hoy ya no hablamos de familia, como si solo existiera un único modelo válido, sino de familias en plural reconociendo la legitimidad de sus múltiples formas posibles. No hay duda de que repensar las familias en el siglo XXI, implica aceptar la diversidad. En consecuencia, podemos concluir en que, todos los enunciados normativos referidos a la familia están estructurados de forma indeterminada y no establecen un concepto cerrado y concreto. El concepto constitucional de familia se construye desde la subjetividad de sus miembros, excluyendo la idea de la familia como un ente con vida propia más allá de los derechos de sus integrantes.
Así, la voluntad procreacional es querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su formación integral, en el marco del derecho a una maternidad y a una paternidad libres y responsables, sin exclusiones irrazonables y respetando la diversidad como característica propia de la condición humana y de la familia, y se expresa mediante el otorgamiento del consentimiento previo, libre e informado.[3] En resumen, autorizar la triple filiación que se persigue en el presente caso, en términos de proyecto de vida basado en el amor, no es ni más ni menos que respetar las directrices marcadas por la máxima instancia judicial de la región en materia de derechos humanos, en cuanto a los derechos a la vida privada y familiar (art. 11CADH), a la integridad personal (art. 5 1 CADH), a la libertad personal (art. 7.1 CADH) , a la igualdad y a no ser discriminado (art. 24 CADH) en cuanto al derecho de conformar una familia, la que juega un papel central conforme art. 17 de la CADD. Consideraciones ya presentes, no solo en el Preámbulo de la Constitución Nacional, sino también en su parte dogmática. Principios como la libertad, la privacidad, la autonomía y dignidad de la persona establecen el espíritu pro homine de nuestra Carta Magna, fundando la perspectiva jurídica que efectiviza los derechos humanos de cada individuo tanto en el ámbito estatal como social. Siendo la tolerancia y el respeto los rasgos que han de imperar en un auténtico Estado social y democrático de derecho.
«No ver, no reconocer, no otorgar efectos jurídicos es la mayor fuente de injusticias»[4]. Por el contrario, el reconocimiento jurídico legitima, ya que «[s]in ley, el amor queda atrapado en los márgenes de lo clandestino»[5]. Claramente, no es lo mismo estar dentro o fuera de la ley, pues «estar ‘dentro de la ley’, para las personas y las familias, representa la habilitación hacia el mundo de los derechos y de las posesiones (no solo materiales)…», implica inclusión dentro de valores socialmente compartidos y permite «…construir un ‘yo oficial’… un ‘yo legal’ para mostrarse e interactuar con los otros». En cambio, «el sujeto o la familia que está ‘fuera de la ley’ siente que pierde la estima social» y vive «…un conflicto con los ideales culturales imperantes».[6]
En definitiva, rechazar jurídicamente la pluripaternidad es negar visibilidad a una parte de los ciudadanos, lo cual pone en tela de juicio las bases mismas de un Estado democrático de derecho. Por todo lo expuesto, resulta tajantemente discriminatorio negar a los niños nacidos en familias pluriparentales el reconocimiento de los vínculos filiales que a los nacidos en otras familias se les reconocen; el emplazamiento legal es el único instrumento hábil para escapar a la relegación y evitar la discriminación. Por consiguiente, la triple filiación perseguida en términos de proyecto de vida basado en el amor, está resguardada por el art 19 CN y su proyección no genera daños a terceros.
V.- Derecho de las infancias. El Interés superior del niño.
No se trata en este caso de decidir una mera adjudicación de derechos sobre un objeto inanimado o sobre un bien abstracto, cuya substancia permanecerá insensible o inalterada frente al paso del tiempo, sino sobre el destino de una persona de carne y hueso, que vive, piensa, tiene sentimientos, experimenta emociones, ríe, llora y va forjando día a día su identidad y la personalidad con la cual afrontará el resto de su existencia [7].
Cabe recibir asimismo el principio “favor debilis o pro minoris”, con expresa recepción en los arts. 3, 5 y concordantes de la ley 26.061, conforme el cual, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de éstos, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
Por ello, en la especie, garantizar el interés superior de P., implica tutelar efectivamente el derecho a una filiación acorde a la realidad volitiva expresada por todos los participantes de este proyecto de vida familiar, en el que él se incluirá como uno más de la familia.
De este modo, es necesario en pro del bienestar del niño que las normas que garantizan sus derechos en el ámbito filial reciban una lectura que adecue los términos sexistas y binarios conforme al señalado principio de igualdad y no discriminación. Bajo esa mirada corresponde hoy tutelar los derechos emergentes de P. concebido por la voluntad procreacional de tres adultos que comparten un proyecto de vida basado en el amor filial, y peticionan la inscripción registral de triple filiación, como familia pluriparental de origen, para forjar decididamente lazos jurídicos y seguridad a esa relación familiar ya asumida (arg. arts. 3, 9 y 12, CDN; 10, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y ccdtes., CN).
La paternidad y la maternidad no deben ser solo conceptos objetivos y estáticos, en donde el componente afectivo resulte jurídicamente irrelevante. En definitiva, las dilaciones en el cumplimiento de estos derechos inciden en la vida de los niños provocando una incertidumbre en cuanto a su propia historia que debiera evitarse. Todos los niños y niñas tienen el derecho a crecer en la mayor armonía y tranquilidad, en una situación de estabilidad emocional y también jurídica. Ese es el único sentido con el cual la ley debe interpretarse en respeto de ese interés superior.
VI.- Control de constitucionalidad y convencionalidad.
Del diálogo de fuentes y por aplicación de las reglas, principios y valores jurídicos, en atención a la conjunción de los arts 1, 2 y 3 del CCyC que establece que los jueces y juezas deben resolver los casos que lleguen a su conocimiento mediante una decisión razonablemente fundada, la cual es producto de aplicar la fuerza normativa de la Constitución y los tratados de derechos humanos como una regla de reconocimiento plenamente operativa que resignifica y resimboliza de forma permanente los contenidos del derecho de familia [8] , es posible concluir que:
1) el sistema binario de filiación, que impide a las personas que se les reconozca más de dos vínculos parentales, atenta contra los derechos, valores y principios jurídicos fundamentales que surgen de los instrumentos internacionales de derechos humanos;
2) no existiendo interpretación posible del art. 558, in fine, del CCyC que permita conformarlo al bloque de constitucionalidad y convencionalidad para garantizar a todos los niños su derecho a la filiación, identificación, identidad, relaciones familiares, etc., independientemente de cuál sea la forma familiar en la que se integren, no veo más remedio que la declaración de inconstitucionalidad de tal norma;
3) se torna imprescindible un inmediato reconocimiento de los derechos señalados a los niños nacidos en familias pluriparentales en pro de garantizar y preservar su vida familiar.
Considero que, siempre en atención al interés superior del niño, es procedente la inscripción del vínculo filial respecto a cada una de las tres personas que aquí participan del proyecto de vida basado en el amor y el reconocimiento de la pluriparentalidad con todas las consecuencias que de ello se deriven; no siendo admisible la aplicación analógica de aquellas normas del CCiv.yCom. que regulan otros supuestos, como las relativas a la adopción.
A esta altura del análisis del presente caso, discrepando con los argumentos esgrimidos en los dictámenes precedentes de la Sra. Fiscal, el Sr. Defensor de Menores e Incapaces, a los que adhirió el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y con el fin de brindar reconocimiento jurídico a la triparentalidad de P. he de declarar la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 558 último párrafo del Código Civil y Comercial por conculcar el derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales (art. 14 “bis” de la Constitución argentina y arts. concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional), el derecho a desarrollar un plan de vida autónomo en ejercicio pleno de la voluntad procreacional compartida (art. 19 de la Constitución argentina y arts. concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional) y el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación o poliamor registral filiatorio.
A los fines de garantizar el interés superior de P., que implica tutelar efectivamente el derecho a una filiación acorde a la realidad volitiva expresada por todos los participantes de este proyecto de vida familiar, en el que él se incluirá como uno más de la familia y no postergar indebidamente la inscripción del nacimiento del niño, ordenaré al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en tanto la presente quede firme, inscriba al niño nacido, en forma cautelar.
RESUELVO: 1) Aprobar la presente información sumaria. 2) Admitir la demanda incoada, decretando en el caso concreto la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 558, último párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación por conculcar el derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales (art. 14 “bis” de la Constitución argentina y arts. concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional), el derecho a desarrollar un plan de vida autónomo en ejercicio pleno de la voluntad procreacional compartida (art. 19 de la Constitución argentina y arts. concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional) y el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación o poliamor registral filiatorio. 3) Ordenar al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires inscriba, en forma inmediata y cautelar, la triple filiación del niño P. C. K. B., nacido el 12 de mayo de 2022, respecto de la madre D. V. K., con D.N.I. N° 3…, el padre G. E. C., con D.N.I. N° 3… y el padre P. A. B., con D.N.I. N° 2…. 4) A tal efecto, librar DEOX, por Secretaria, al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires debiendo transcribir la parte resolutiva de esta sentencia. 5) Notificar a las partes, al Sr. Defensor de Menores e Incapaces, a la Sra. Fiscal y a la Dirección del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. 6) Comuníquese al CIJ y oportunamente, archívese.- MYRIAM M. CATALDI JUEZA
VII.- Conclusiones:
En el fallo analizado la pluriparentalidad se presenta como solución a los vínculos establecidos, desde una mirada humana, primando el interés superior del niño y su derecho a la identidad. Respetando el proyecto de vida, enmarcando la triple filiación en el poliamor registral del niño.
De la sentencia en cuestión es importante remarcar, que Filiación y Parentalidad se encuentran interrelacionadas con el invisible cordón umbilical del afecto. Que lo importante es sumar referentes amorosos a los niños, no quitarlos. Considerando que la Familia evoluciona, cuando hablamos de familias en sus múltiples formas posibles.
El reconocimiento jurídico legítima, “ya que sin ley el amor queda atrapado en los márgenes de lo clandestino”, implica inclusión dentro de los valores socialmente compartidos. Concluyendo que resulta discriminatorio negar a los niños nacidos en familias pluriparentales el reconocimiento de los vínculos filiales que a otros nacidos en otras familias se les reconoce, siendo necesario el emplazamiento legal para evitar discriminación y que su proyección no genera daños a terceros.
La sentencia, tiene sustento en los tratados de derechos humanos y la constitución, además del juego del art. 1 y 2 del código C.C.C. de donde surge la perspectiva convencional. Sin dudas este tipo de resoluciones abre el camino a los nuevos modelos de familia, valorando los vínculos, expresando que existen diversos modelos de familias y que romper este binarismo filial, representa respetar la dignidad de los involucrados y fundamentalmente, tener en miras lo que es mejor para los niños atravesados por estas situaciones.
Referencias bibliográficas
[1] (Conf. Gil Domínguez, Andrés, El Estado constitucional y convencional de derecho en el Código Civil y Comercial, Ediar Bs. As 2015, p 14 y ss)
[2] (Lamm Eleonora, Familias multiparentales. Su “blanqueo” legal como solución que mejor satisface los intereses en juego. Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro 11 – 17.05.2016. Ver para profundizar también: PERALTA, María Luisa. Filiaciones múltiples y familias multiparentales: la necesidad de revisar el peso de lo biológico en el concepto de identidad. Revista de Derecho de Familia – Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº68, marzo de 2015, Buenos Aires.)
[3] (GIL DOMÍNGUEZ, Andrés; FAMÁ, María Victoria y HERRERA, Marisa, «Derecho constitucional de familia», t. II, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, ps. 833 y ss.; KRASNOW, Adriana N., «La verdad biológica y la voluntad procreacional», LL 2003-F-1150; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, «Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual», LL del 20/9/2010, citados en (Rodríguez Iturburu Mariana, La determinación filial en las técnicas de reproducción humana asistida a la luz del Código Civil y Comercial. La voluntad procreacional y el consentimiento informado Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental 20/05/2015, 20/05/2015, 67 – LA LEY20/05/2015).
[4] (DÍAS, María B., ob. cit.).
[5] (LÓPEZ, Daniela A.- SILVA, Sabrina A., ob. cit.).
[6](RIVAS, María F., «La familia en transformación: un desafío actual para el derecho y la psicología», RDF 2016-73-17, AP/DOC/56/2016.)
[7] (SCBA, 26-10-2010, D., A. E. c/ D., C. voto del Dr. Julio César Pettigiani donde remite al Ac.78.446, sent. del 27-I-2001).
[8](Gil Domínguez Andrés. El estado constitucional y convencional de derecho, 2da edic ampliada y actualizada, Ediar, Ciudad de Bs. As, 2016).
(*) Abogada egresada de la UBA. https://blog-ericaperez.blogspot.com/
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