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I.-Resumen de los hechos:
Que con fecha 17 de febrero de 2020 se dictó sentencia haciendo lugar a la demanda presentada por la Sra. T. del C. Z. R respecto de la solicitud de guarda de su nieto, V. T. R. F., nacido el 8 del mes de junio del año 2005, de acuerdo a la normativa vigente (art. 657, 638, 639, siguientes y concordantes del CCC).
Atento a ello se otorgó la guarda del joven V. T. R. F., por el término de un año a su abuela materna Doña T. del C. Z. R., manteniendo la responsabilidad parental en cabeza de los progenitores, quienes conservan las responsabilidades y derechos de esa titularidad y ejercicio. (arts. 657 y concordantes del C.C y C.).
En fecha 22 de febrero de 2021, atento el vencimiento de la guarda, la Sra. T. del C. Z. R. solicita se prorrogue la misma atento mantenerse los mismos hechos, derechos y consecuencias tanto de V. como de su abuela, a los fines de la representación del niño en la atención de su salud y escolaridad fundamentalmente.
El 19 de marzo del 2021 comparece, mediante plataforma zoom, ante S.S. y en presencia de la Dra. Adriana Vilca, auxiliar Letrada de la Asesoría Nro. 4, el joven V. R. F. Abierto el acto, se deja constancia que se ha mantenido contacto personal con V., dando cumplimiento con lo dispuesto por el art.12 de la Convención de los Derechos del Niño. El joven manifiesta haber cambiado de escuela ya que está jugando fútbol en las inferiores del Club Temperley, y se le superponían los horarios, por ello el cambio.- Comenta estar muy bien con su abuela, y querer seguir viviendo así.- Ve a su mamá todos los días porque ella ahora está viviendo en el fondo del terreno donde vive él con su abuela.- A su papá lo ve porque lo lleva a entrenar y juegan al fútbol juntos.-
El 17 de agosto de 2021 la Sra. Representante del Ministerio Público considera que atento a las constancias de autos, puede prorrogarse la guarda hasta la mayoría de edad del joven Valentino.- Con fecha 18 de agosto de 2021 se llaman autos para sentencia.-
CONSIDERANDO:
La guarda de niños aparece como uno de los medios, técnicas o tratamientos integrante de la protección de los mismos, que procede en subsidio y en oportunidades especiales, con un carácter complementario, de la máxima institución proteccional constituida por la responsabilidad parental, que presupone una actividad signada por comportamientos de custodia, defensa o protección de sus destinatarios. Siendo coherente con lo previamente dictaminado por sentencia de fecha 17 de febrero de 2020, y la conformidad oportunamente prestada por los progenitores de V., teniendo en consideración que la guarda de personas menores de edad se encuentra normada en el art. 657 del Código Civil y Comercial de la Nación, el cual establece: «En supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente”, debe prosperar la acción incoada.-
El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los derechos y las responsabilidades emergentes de esa titularidad y ejercicio.-
Dicha norma busca satisfacer el interés de la persona menor de edad por sobre toda otra consideración y sus necesidades de amor, sostén y comprensión, siendo la familia el ámbito de cumplimiento normal de tales requerimientos.-
Es importante en el caso que nos ocupa destacar que la Sala II de la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata, con fecha 18-may-2021, en los autos caratulados: «J. S. s/ guarda a parientes» ha resuelto que el artículo 104 del Código Civil y Comercial permite, si resultara beneficioso para el menor, que la protección de la persona y de los bienes del niño, niña y/o adolescente quede a cargo del guardador, ejerciendo en tal caso el mismo la representación legal en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial.- Vale decir que bajo el amparo de la institución de la guarda, se asegura el ejercicio de todos sus derechos, quien puede crecer y desarrollarse en un ambiente familiar, contenedor y donde quiere permanecer. En esa dirección, la sentencia debe contemplar una solución que tenga realmente en cuenta la opinión de los niños y adolescentes, quienes en una expresión madura conforme a su edad y grado de desarrollo, expongan su parecer con claridad, lo que mejor se adecua a la consideración de su interés superior, pauta rectora que debe alumbrar toda decisión que sobre él se adopte.-
En autos, dadas las especiales circunstancias del caso, la edad de V., el grado de madurez exhibido en cada una de las intervenciones requeridas y la convicción de sus expresiones, la revisión de su situación de vida dentro de un año, mediante el trámite del proceso de tutela, conduciría a una revictimización incompatible con su interés superior, al imponerle un nuevo tránsito por los estrados judiciales para debatir y discernir sobre su futuro, cuando el estatus jurídico alcanzado permite su protección y su desarrollo integral (arts. 104 y 657, primer párrafo, última parte, Código Civil y Comercial).-
II.-Normativa:
Resulta necesario entonces analizar la norma interna que impone un plazo a la guarda desde la perspectiva convencional constitucional, dado que cuando un Estado es parte de un tratado internacional como el de los Derechos del Niño, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también estamos sometidos a aquél, lo que compele a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean obstruidos por la aplicación de normas contrarias a los fines trazados.-
El diálogo de fuentes prescripto por el primer artículo del Código Civil y Comercial conduce a la conexión armónica de sus normas con la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos, de modo que corresponde formular el control de convencionalidad y constitucionalidad, interpretando y aplicando la ley sustancial en forma y modo coherente con el ordenamiento todo, mediante una decisión razonablemente fundada (arts.2 y 3, Código Civil y Comercial). Por tanto, y en el mismo sentido expresado por la Suprema Corte provincial «los textos positivos deben contrastarse con los antecedentes de hecho, máxime en asuntos en los que el interés del niño -de rango superior opera imperativamente en un papel integrador, que llena los eventuales vacíos de la ley y prevalece sobre los preceptos cuya implementación se revela contraria a los derechos de aquél (causa C. 121.612, 03/07/19).
III.- Inconstitucionalidad del Art. 657 del Código Civil y Comercial.
Las circunstancias fácticas expuestas, y las consideraciones vertidas requieren que sea declarada de oficio la inconstitucionalidad para el caso del artículo 657 del Código Civil y Comercial en cuanto limita temporalmente la guarda, por ser violatorio a los artículos 2, 3, 4, 12, 27, 31 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y 31, 33, 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, postulándose, con el alcance señalado). Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta el contenido del acta labrada en virtud de la audiencia en los términos del art.12 CDN llevada a cabo el día 30 de Marzo de 2021 de la cual surge el deseo manifiesto del adolescente V., la edad del mismo como así también su grado de madurez, en suma, la conformidad previamente prestada por sus progenitores, entiendo que puedo otorgar la guarda del niño V. T. R. F., a su abuela la Sra. T. del C. Z. R., hasta que el mismo alcance la mayoría de edad.-
RESUELVO:
PRIMERO: Atento las circunstancias fácticas expuestas, y las consideraciones vertidas se declara de oficio la INCONSTITUCIONALIDAD, para el caso en particular, del artículo 657 del Código Civil y Comercial en cuanto limita temporalmente la guarda, por ser violatorio a los artículos 2, 3, 4, 12, 27, 31 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y 31, 33, 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, art. 266, C. Proc.).-
SEGUNDO: Otorgar la guarda del joven V. T. R. F. a favor de la abuela materna Doña T. del C. Z. R., HASTA LA MAYORÍA DE EDAD DE V. ( arts. 1, 2, 3, 657 primer párrafo, 638, 639, siguientes y concordantes del CCC; Convención Internacional de los Derechos del Niño).-
TERCERO: continuar los vínculos de V. con sus respectivos padres, manteniendo la responsabilidad parental en cabeza de los progenitores, quienes conservan las responsabilidades y derechos de esa titularidad y ejercicio. (arts. 638 y concordantes del C.C.y C.).
REGISTRESE.- NOTIFIQUESE con transcripción del art. 54 de la Ley 14.967.- Alicia Etelvina Taliercio, Jueza de Familia.
IV.- Conclusiones:
El fallo analizado prioriza la voluntad del niño, de esos lazos que otorgan bienestar y seguridad para su sano crecimiento, preservando además el contacto con sus progenitores. En la opinión consultiva 17/200, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que «…la expresión «interés superior del niño» -art. 3°, Convención sobre los Derechos del Niño– implica que el desarrollo del niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas en todos los órdenes relativos a la vida de éste…» [1]
Además la Cámara de Apelaciones Departamental, Sala III, con voto de los Dres. Zampini y Gerez, con fecha 8 de octubre de 2013, en autos «S.G.C. s/ guarda de persona», señaló: «…Concretamente la atención principal al interés superior del niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño. Este principio proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos, ante lo cual, frente al presunto interés del adulto se prioriza el del niño. [2]
Referencias bibliográficas
[1] (Corte Interamericana de Derechos Humanos – 28/08/2002 – Opinión Consultiva OC- 17/2002 de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, pub. en L.L. 2003-F, 108, con nota de Carlos A. Carranza Casares; L.L., 2003-B, 313).
[2] (Cfr. C.S.J.N., in re «S., C,»,del 2/8/2005 pub. «El interés superior del niño. Visión jurisprudencial y aportes doctrinarios», Tagle de Ferreyra, Graciela, directora, Edit. Nuevo Enfoque Jurídico; 2009, Cordóba, pág. 86/87).”
(*) Abogada egresada de la UBA. https://blog-ericaperez.blogspot.com/
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