Paridad de género en los cargos públicos, el derecho a asumir como la concejala siguiente en la lista. “S., V. A. C/ HONORABLE CONCEJO DELIBERANTE DE PINAMAR S/ PRETENSIÓN ANULATORIA”.18.252/20120 en trámite por ante Juzgado de primera instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial Dolores, día 5 de mayo de 2023. Juez Dr. Antonio Marcelino Escobar.
Por Erica Pérez*
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I.- Resumen de los hechos:
Se presenta la doctora A. L. P. como apoderada de la señora V. A. S., manifestando que viene a promover demanda mediante pretensión anulatoria bajo el proceso sumarísimo de ilegitimidad contra el Honorable Concejo Deliberante de Pinamar. Pretendiendo la anulación del decreto 3.875/2020 dictado por el Presidente del Concejo, que dispuso el alta en el cargo de concejala en reemplazo de la concejala M. L. V., según lo establecen los artículos 19 y 88 de la L.O.M.
Informa, que el día 2 de noviembre de 2021, ante el deceso de la concejala M. L. V., se produjo la vacancia en el Concejo Deliberante, y ante ello respetando la paridad de género en casos de vacancia, considera que le corresponde asumir a la actora, situación que no ocurrió.
Relata que el Presidente del Concejo Deliberante, según expresara sobre el reemplazo de la concejala fallecida, realiza la apertura del expediente interno, llamando a ocupar la banca al primer concejal suplente varón y aplicando la L.O.M. en sentido contrario a lo previsto en el artículo 11 de la Constitución Provincial y los artículos 16, 37 y 75 incisos 22) y 23) de la Constitución Nacional y normas internacionales y convencionales que enumera. Desarrolla fundamentos para requerir la nulidad del acto impugnado.
Pide medida cautelar y subsidiariamente plantea la inconstitucionalidad del artículo 122 de la ley 5109. Se hace lugar a la medida cautelar pedida por la actora. Con fecha 8-III-2022, la Alzada confirma la medida cautelar otorgada por el suscripto, que había sido apelada por la demandada. Con fecha 24-VII-2021, se declara el caso prima facie competencia del Juzgado, ordenándose traslado de demanda.
II.- Excepción de falta de legitimación pasiva.
Que atento al planteo de la excepción que conforma el título, dicha defensa ha sido opuesta en forma simultánea tanto por la Municipalidad de Pinamar como por el Concejo Deliberante de dicho distrito, me avocaré a resolver en el presente acápite ambos planteos.
El pedido de levantamiento de medida cautelar y la apelación a la misma, que plasmaran ambos departamentos municipales, en sus respectivas presentaciones, fueron debidamente tramitadas, sin cuestionarse la legitimación pasiva, pudiendo obtener decisión de la Alzada, que dirimió dicha cuestión. El ordenamiento jurídico vigente, le otorga la representación legal del órgano deliberativo, al representante del Municipio, mediante el mandato que establecen los artículos 108 incisos 11º y 12º; 33 inciso 2º, C.C.A.).
En innumerable cantidad de casos, donde debían ser demandados, un ente provincial cuya representación legal le correspondiere al Fiscal de Estado, los apoderados de ésta última, en su primer presentación, consignaban la existencia de algún error en la legitimación pasiva, advirtiendo expresamente, que la acción debía enderezarse contra la Provincia, cuando tratara del tipo de ente, cuya representación así se exige.
Apreciando entonces, que nos encontramos en situación de similares circunstancias a las supra comentadas, teniendo además en cuenta que el letrado que representa en esta instancia a ambos departamentos municipales es el mismo, y se ha abocado a las dos contestaciones de demanda, casi exactamente en los mismos términos. Ante tal peculiar circunstancia, interpreto que la demanda debe entenderse enderezada o direccionada contra la Municipalidad de Pinamar, no correspondiendo por los fundamentos vertidos previamente, la aplicación de costas.
III.- Analizaremos si corresponde hacer lugar a lo peticionado por la actora.
La actora en su presentación, destaca el lugar en la lista de concejales electos convalidada por la autoridad de aplicación Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires, donde si bien en el orden consignado en la lista respectiva, se hallaba el concejal suplente M. A. M., considera que ella tenía el derecho a ocupar el cargo vacante, en función a la paridad de género en casos de vacancia.
Entre sus argumentos para obtener resultado favorable a su pretensión, invoca el artículo 37 de la Constitución Nacional, que en su segundo párrafo expresa que la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a los cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.
Infiere que el accionar del HCD violenta abiertamente el ordenamiento legal, al no garantizar correctamente el acceso a los cargos públicos que establece la Ley de Paridad de Género a favor de las mujeres, contradiciendo su accionar con la legislación aplicable, lo que según entiende aparece a todas luces como una ilegalidad manifiesta.
Esgrime también que la interpretación de la norma que se realizó, desvirtúa e implica en los hechos una acción contraria en la promoción de la integración paritaria de todos los cargos públicos. Acotando que una correcta interpretación del artículo 122 del Código Electoral, sería en este caso, respetarse el sistema de corrimiento y la paridad, pues con la sanción de la ley 14.848 se incorpora la participación política equitativa entre géneros, para todos los cargos públicos electivos de la Provincia de Buenos Aires.
Pone de relieve que la ley habla de participación en los cargos y los cargos no son candidaturas, ya que éstas no pasan de meras expectativas y que en tal sentido el artículo 122, aún cuando no ha sido modificado por la Ley de Género, manteniendo su texto en cuanto a la automaticidad del orden de lista para el reemplazo, estima que debe interpretarse de manera armónica con la misma, en razón de conformar un conjunto de normas entrelazadas, que regulan la materia en estudio. Arguye además, que no basta limitarse con la gramaticalidad de aquellos textos normativos, sino que debe procurarse armonizarlos, entendiendo que conforman un sistema único, en el caso para regular la cobertura de los cargos electivos de manera igualitaria.
Concluyendo que insiste en la aplicación de la paridad de género hasta la oficialización de la lista, encubriría una práctica de flexibilización de la paridad de género y apartamiento de las mujeres en los circuitos de decisión en los órganos de la democracia, actuando en clara contradicción en lo previsto por el artículo 37 de la C.N.
IV.- Normativa que reglamenta el tema en estudio.
El artículo 122 de la ley número 5.109 de la Provincia de Buenos Aires, prevé que: «En las elecciones para la renovación de los Cuerpos Colegiados, los candidatos que no resulten electos, son los suplentes natos en primer término de los que lo hayan sido en su misma lista. El reemplazo de los que renuncien, sean destituidos o fallezcan, se hará automáticamente y siguiendo el orden de colocación en la respectiva lista de candidatos y los suplentes serán llamados una vez agotada la nómina de titulares. Los reemplazantes durarán en sus funciones el tiempo que les faltase a los titulares para cumplir el período ordinario».
Por su parte, la ley provincial número 14.848/2016, en su artículo 2º modifica, el artículo 32º de la ley número 5.109, en relación a los requisitos que deben cumplir los partidos o agrupaciones políticas, para actuar en ámbito provincial, estableciendo que: «…Otorgada la personería a un Partido Político, la Junta Electoral oficializará sus Listas de Candidatos, conforme a las disposiciones legales pertinentes, las que deberán respetar para los cargos de cuerpos colegiados en todas las categorías, una equivalencia del cincuenta por ciento (50%) del sexo femenino y otro cincuenta por ciento (50%) del sexo masculino. Este porcentaje será aplicable a la totalidad de la lista, la que deberá cumplir con el mecanismo de alternancia y secuencialidad entre sexos por binomios (mujer-hombre u hombre-mujer). Cuando se trate de nóminas u órganos impares, la diferencia entre el total de hombres y mujeres no podrá ser superior a uno (1). No se oficializará ninguna lista que no cumpla estos requisitos.».
Por último, el decreto número 266/2019 reglamentario de la ley número 14.848, establece en el artículo 1º: «El principio de paridad de género consagrado por la Ley N° 14848 se entiende como la conformación de listas integradas por candidatas y candidatos de manera intercalada, en forma alterna y secuencial, en la totalidad de la lista, de modo tal que no haya DOS (2) personas continuas del mismo género en una misma lista».
Desde la doctrina especializada en DDHH, se ha explicado sobre los derechos de las mujeres, que: «.Cuando hablamos de los derechos de las mujeres, hablar de igualdad no significa identidad con los hombres: significa tener las mismas oportunidades, ser reconocidas y tratadas como iguales, pues cada persona vale igual que cualquier otra persona y es igualmente sujeta de derechos. (.) Las situaciones de desigualdad y discriminación que enfrentan la mayoría de las mujeres del mundo, han puesto de manifiesto las limitaciones que afectan el goce y ejercicio de los derechos humanos y que impiden mejorar las condiciones en que viven.
El derecho a tener derechos -como sostiene Hanna Arent- o los derechos de las humanas -como reivindica el movimiento feminista- es algo conocido en nuestros días, pero no por ello ejercitado a cabalidad.
De manera progresiva y creciente, la perspectiva de género ha permeado la protección nacional e internacional de los derechos humanos. Ello, junto con los esfuerzos del movimiento feminista y de mujeres, ha propiciado la existencia de instrumentos internacionales de derechos humanos que toman como punto de partida esa desigualdad histórica, reconociendo y protegiendo los derechos de las mujeres: la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés) y su Protocolo Facultativo, así como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.
V.- Consideraciones finales.
Los anteriores planteamientos llevan a la siguiente reflexión: la necesidad de dar el paso de la igualdad formal (de jure) a la igualdad real o sustantiva (de facto). Con este fin, el Estado debe propiciar las condiciones para el goce y ejercicio de sus derechos por parte de las mujeres, en igualdad y no discriminación.
Ello en concordancia con las obligaciones que los Estados asumen en los instrumentos internacionales de derechos humanos obligaciones de respeto, garantía, protección y promoción, lo que implica necesariamente la incorporación del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno y por ende, la obligación estatal de garantizar las condiciones para que los postulados constitucionales de igualdad se reflejen en toda la normativa jurídica nacional.
El ejercicio del derecho a la participación política tiene tres manifestaciones sustanciales: el derecho a votar y a ser elegido o elegida; el derecho de toda persona a participar en la dirección de los asuntos públicos, y el derecho a tener acceso a la función pública.»[1]
La normativa descripta supra con las modificaciones que apuntan a dar una respuesta efectiva a la no discriminación contra la mujer, y su positiva participación en la vida política no solo de la provincia, sino de nuestro país, entiendo se han plasmado con palmaria claridad, que no ameritan dudas respecto del derecho reclamado por la peticionante.
Resulta inconcebible, que desde el órgano colegiado en el ámbito municipal -esto es quienes elaboran las normas locales-, hayan desconocido tal como sostiene el apoderado de la demandada, el derecho de la actora a asumir como concejal -siguiente mujer en la lista-, en reemplazo de la difunta M. L. V.
Más sorprendido aun, me siento ante la invocación de dictamen de la Asesoría General de Gobierno -citado por la demandada, para desconocer el derecho de la actora-, que habiendo sido informado de la reglamentación de la ley 14.848/2016, mediante el decreto 266/2019. Sea el propio órgano asesor -en este caso ante un municipio, de manera no vinculante-, quien malinterpreta, una regulación que acompaña las leyes que modifica las reglas otrora vigentes, dando un sentido claro y concreto al mandato de igualdad de género de cargos electivos.
La doctrina legal del propio Tribunal, describe además las consecuencias de la falta o la insuficiencia de motivación en los actos administrativos, enseñando, que: «La consecuencia jurídica de la ausencia de motivación del acto administrativo, al igual que la aparejada por la distorsión, insuficiencia, inexistencia o mera apariencia del motivo determinante aducido en el acto resolutorio, es su nulidad (art. 108 Ord. Gral. 267/80). Cuando el acto es infundado, malinterpreta, desvirtúa u omite los motivos determinantes comprobados o aducidos, procede, entonces, el control anulatorio de la actuación administrativa enjuiciada.»[2]
En definitiva, los fundamentos brindados por la demandada para incumplir la normativa vigente, impregnan de ilegalidad e irrazonabilidad a la decisión adoptada, mediante el decreto impugnado. Que desconoce lisa y llanamente, los derechos de la peticionante, que deben ser efectivamente ejercidos, tal como se desprende de lo plasmado en los textos constitucionales, convencionales y legales, que fundan la presente.
Una postura que desconozca los claros textos de la normativa aplicable, devienen manifiestamente contrarios, a las reglas propuestas, para que las mujeres, puedan participar de la vida política, en igualdad de condiciones que los hombres, y no destinatarias de derechos virtuales, que las autoridades eventualmente ignoren quitándole eficacia a los mandatos que se dictan para la no discriminación.
RESUELVO: 1).- Hacer lugar en todos sus términos, a la pretensión anulatoria incoada por V. A. S., a la pretensión anulatoria sobre el decreto 3.875/2020 dictado por el Presidente del HCD de Pinamar de fecha 12 de noviembre de 2020, por ser el mismo ilegítimo e irrazonable, deviniendo por ello nulo de nulidad absoluta; disponiéndose además que la autoridad demandada dicte un nuevo acto administrativo, que otorgue el cargo vacante de concejal titular que ejerciera la fallecida M. L. V., designándose en su reemplazo a la hoy actora V. S. quien actualmente ostenta dicho cargo, en virtud de medida cautelar dictada en el sub lite- todo ello dentro del plazo de sesenta días de quedar firme la presente (Artículos 375 y 384 del C.P.C.C. y decreto reglamentario 266/2019). 2.- Las costas se aplican a la demandada Municipalidad de Pinamar por su condición de vencida (artículo 51 del C.C.A., texto según ley 14.437/2013). Dr. Antonio Marcelino Escobar, juez en lo Contencioso Administrativo.
VI.- Conclusiones:
Analizar el caso desde una perspectiva de derechos humanos, reconociendo la importancia de la participación de las mujeres en la política, interpretando además de forma correcta el ámbito normativo de manera congruente y razonada a los principios de igualdad y paridad de género, resulta acertado desde un cambio de paradigma, en donde se tome conciencia de la importancia del rol activo de las mujeres en la política.
(*) Abogada egresada de la UBA. https://blog-ericaperez.blogspot.com/
Referencias bibliográficas:
[1] (Torres, Isabel; «Derechos políticos de las mujeres, acciones afirmativas y paridad», Revista IIDH, Volumen 47. Páginas 225 y siguientes.
[2] (SCBA, causas B. 62.843 RSD-220-19, sentencia de 6-XI-2019 y B. 65.562 RSD-136-19, sentencia de 14-VIII-2019, ambas con votos del doctor de Lázzari; B. 65.562 RSD-136-19, B. 64.180, sentencia de 27-XII-2017, con voto de la doctora Kogan y B. 65.657, sentencia de 18-X-2017, con voto del doctor Soria, todos sin disidencias -entre muchos otros-).
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