Comentario jurídico.
“Las manifestaciones de la víctima se limitaban a un mero asentimiento a las pretensiones del acusado, más cercanas a un contrato de adhesión, que a una manifestación convincente de querer verdaderamente un acuerdo…”
FALLO: Daños y perjuicios ante el femicidio de Carla Figueroa. Error sustancial al utilizar la figura ya derogada del “avenimiento” sin tener en cuenta el contexto de violencia existente y no haber analizado el instituto en el marco de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional vinculados a la perspectiva de género y ley n° 26.485. «R. M. S. c/PROVINCIA DE LA PAMPA s/ORDINARIO», Expte. N° 100800, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y de Minería n° 3 de la Primera Circunscripción Judicial, Santa Rosa, 28 de junio de 2022.
Por Erica Pérez*
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I.- Resumen de los hechos:
Se presenta M. S. R., en su carácter de representante del menor de edad T. V. T., e inicia demanda de daños y perjuicios contra la Provincia de La Pampa, y/o quién resulte responsable, por los daños y perjuicios sufridos por el menor, que resulta ser la persona legitimada para iniciar el presente reclamo, por los daños sufridos y derivados del ejercicio irregular de las obligaciones legales que le están impuestas a los miembros del Tribunal de Impugnación Penal de la provincia de La Pampa (en adelante TIP), por haber otorgado el avenimiento solicitado a favor de M. T. Relata que la relación que mantenían los padres del menor de edad, hacía imposible el otorgamiento del instituto en cuestión entre la víctima y el imputado. Agrega que ambos tenían el mismo patrocinio letrado, es decir el abogado defensor del acusado; por lo cual C. no pudo tomar la decisión de manera libre y voluntaria, sino que lo hizo completamente influenciada.
II.- La actora expone los fundamentos:
La actora relata que T. insiste en mantener una conversación con C. en un lugar alejado, y aprovechándose mediante actos de violencia, la accede carnalmente e intenta matarla, intención que fue admitida por el mismo. Cansada de las agresiones que venía sufriendo, hace la denuncia; dando origen al expediente “Ministerio Público Fiscal c/ T., M. J. s/ abuso sexual con acceso carnal agravado por el uso de arma”.
Luego de lo sucedido la madre de T. se acerca a C. para que mantuviera contacto con el detenido, colocando como excusa a T.V.T., y así empieza a visitarlo en la cárcel. Con las visitas, comienzan las estrategias para lograr la libertad de T. el día 20.09.2011, de manera conjunta presentan un escrito únicamente con el patrocinio letrado del defensor del acusado, mediante el cual solicitan la aplicación del instituto del avenimiento. Denegado el avenimiento, recurrieron ante el TIP presentando recurso de impugnación, con el fin no sólo de probar una convivencia sino de casarse. Expresa que la intención de T. puede corroborarse de las actuaciones en la causa penal, y con el avenimiento buscó la libertad para concretar su deseo de matar a C.
Que el 28.11.2011 la pareja contrae matrimonio, únicamente ante los familiares de T., siendo las testigos su madre y su hermana, y que el día 02.12.2011 el TIP hace lugar al recurso de impugnación revocando el auto de la Audiencia de Juicio de Gral. Pico. Agrega, que otorgado el avenimiento, el imputado logró su libertad, y el día 10.12.2011 le causó la muerte a C. F.
Refiere que el error judicial quedó palmario en el fallo del Superior Tribunal de Justicia (en adelante STJ), al hacer lugar al Recuso de Casación contra la sentencia del TIP por errónea aplicación de la ley sustantiva del art. 75 inc. 22 y 24 CN, arts. 3, 5 inc. 2 y 3 y art. 28 ley 26485 y art. 76 bis CP (conf. arts. 419 inc. 1 y 2 del CPP).
Cita distintas partes del fallo y resalta, entre otras «…el Tribunal soslayó el informe pericial incluso el repentino cambio de opinión de la víctima, que pedía la condena por el ilícito cometido» «…el avenimiento es un instituto excepcional por su propia naturaleza, el que debe analizarse en el caso concreto» «Aquí la historia de violencia familiar de la víctima; la falta de contención institucional ante un hecho de violencia sexual, excluyen cualquier tipo de consideración que habilite la procedencia de un instituto de estas características».
Que en el considerando 9 de la sentencia del STJ, se determinó que no se habían observado los Tratado Internacionales con jerarquía constitucional vinculados a la perspectiva de género y la ley n° 26.485, adicionando la expresa remisión al art. 28 de la misma, que prohíbe todas las audiencias de conciliación o mediación, resultando inaplicable el avenimiento por tácita derogación, ante la sanción de la presente norma y por el marco referencial de violencia sexual y psicológica sufrida por la víctima.
III.- Los puntos controvertidos:
Constituyen puntos controvertidos la prescripción de la acción, falta de legitimación, existencia de error judicial, y en su caso los rubros reclamados.
Prescripción de la acción
En el caso de autos, entiendo que el plazo prescriptivo debe computarse: o bien desde la fecha del fallecimiento de C. F. (10.12.2011), o subsidiariamente desde la fecha que adquirió firmeza la sentencia del STJ que revocara (en última instancia) la resolución del TIP (dicha sentencia se dictó el 24.07.2012, y de ahí computar diez días hábiles para la interposición del REF); en cualquiera de los dos supuestos, habiéndose iniciado este proceso el 10.12.2013, la acción resarcitoria promovida no estaba prescripta, por no haber transcurrido el plazo bianual del art. 4037 del CC aplicable al caso; por lo que se rechaza la defensa esgrimida.
Falta de legitimación:
Surge de la causa expuesta que a M. S. R. se le ha otorgado la adopción simple, ese carácter la habilita para reclamar ante los estrados judiciales la defensa de los derechos de T. V. T., por lo que se rechaza la excepción planteada.
Existencia de error judicial.
En la audiencia de avenimiento, el Ministerio Público Fiscal se expidió sobre el rechazo in limine del acuerdo presentado, oponiéndose al mismo, y en caso de aceptarse, consideró que se debía realizar una pericial psicológica a C. F., y una encuesta socio-ambiental; el 04.10.2011 los Jueces de Audiencia en Juicio lo rechazaron. Meritaron la impresión recibida del contacto personal con C. F., y que del informe pericial de la Lic. P. agregado, se colegía el colapso psicológico que le ocasionó a la víctima y cuyas secuelas la perturbaban, agregándose una precaria situación existencial.
Acotaron que «en una nada creíble voluntad libre e igualitaria de avenimiento, apreciable en la audiencia en las lacónicas respuestas dadas por C. F., alejando su cambio de parecer en las consecuencias negativas de un eventual encarcelamiento aparejará para el hijo de ambos…la audiencia permitió apreciar que las manifestaciones de la víctima se limitaban a un mero asentimiento a las pretensiones del acusado, más cercanas a un contrato de adhesión, que a una manifestación convincente de querer verdaderamente un acuerdo, en cuanto al consentimiento brindado libremente y en condición de igualdad, entiendo que el mismo no existió al momento de la formulación del pedido…También llama la atención del querellante quien no manifestó convalidar el pedido de su asistida ni estar de acuerdo con el mismo».
Se evidencia que el magistrado erró groseramente en la génesis del instituto, situándose en supuestas medidas de apoyo al grupo familiar, y no analizar adecuadamente las constancias de la causa (informes meritados por el órgano judicial anterior y por el Ministerio Público Fiscal), que ameritaban tener por no acreditado la voluntad libre para la figura del avenimiento respecto a C. F.
Ante la concesión del avenimiento (revocando la decisión de la resolución impugnada), se interpuso un nuevo planteo impugnatorio ante el STJ (Recurso Extraordinario Provincial interpuesto por el Ministerio Público Fiscal), cuando ya había acaecido el fallecimiento de C. F.; es así que el 24.07.2012, el STJ dictó sentencia revocando la resolución del TIP, en relación al instituto que estaba consagrado en el art. 132 seg. parte del CP (posteriormente derogado por ley 26.738), concluyendo en prieta síntesis que:
1) «nada garantiza la libertad de decisión de una víctima que puede estar fuertemente condicionada, la audiencia personal llevada a cabo por los integrantes de la Sala», acotando que la valoración del avenimiento se redujo a las apreciaciones del magistrado en la audiencia con la víctima, con un error de enfoque, parcializando el objeto de valoración al analizar si la propuesta fue efectuada libremente, siendo necesario apreciar otros elementos como el informe psicológico y propia historia familiar;
2) no haber evaluado que C. F. tenía una personalidad normal con características fóbicas y rasgos de indefensión y vulnerabilidad que limitaban su capacidad de decidir libremente;
3) no evaluó que en casos de víctimas de violencia debe apreciarse la intimidación o temor que se ejerce, el que quedó sembrado desde el momento del ataque y estuvo presente en cada acto que realizó incluso en la entrevista realizada (voz casi inaudible, respuestas breves);
4) haberse analizado incorrectamente el carácter excepcional del avenimiento por su propia naturaleza, teniendo en cuenta la historia de violencia familiar de la víctima, falta de contención institucional ante el hecho de violencia sexual;
5) no haber analizado el instituto del avenimiento en el marco de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional vinculados a la perspectiva de género y ley n°26.485 (protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que se desarrollan sus relaciones interpersonales), del que surge que se trata de un instituto inaplicable por su tácita derogación;
6) no haber atendido a la oposición del Ministerio Público Fiscal respecto a la concesión del avenimiento, en el marco de la Convención Belém do Pará (conf. art. 7 ley 24632);
7) no haber realizado una aplicación armónica del derecho vigente, conforme criterios de la CSJN.
El proceder judicial arriba referido, fue violatorio del derecho humano de C. F. de gozar de una adecuada tutela judicial efectiva protectora, frente a la situación de desigualdad en que se encontraba, y en lugar de nivelar con una tutela especial diferenciada por las circunstancias acreditadas del caso, el decisorio que revocó lo fallado por los jueces de Audiencia en Juicio y otorgó el avenimiento, desniveló la cuestión a favor del condenado T., quien logró su libertad efectiva, y terminó días después con la vida de la madre de su propio hijo (T. V. T.).
Es una obligación del funcionario público judicial, por mandato constitucional y convencional, juzgar con perspectiva de género. El art. 5 de la Convención de para Prevenir toda forma de Discriminación contra la Mujer, impone al Estado el deber de tomar medida apropiadas para modificar patrones socio-culturales de conductas entre hombres y mujeres en miras a alcanzar la eliminación de perjuicios y prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.
La recomendación general n° 19 del Comité CEDAW, y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer es del año 1994, y goza de raigambre constitucional, demarcando el piso mínimo de protección; mientras que la ley n° 26.485 es del año 2009; todos estos instrumentos en una exigencia armoniosa de interpretación integral para los jueces, fueron palmariamente ignorados por Flores y Jensen al momento de tener que decidir sobre el instituto del avenimiento.
Ese proceder judicial del TIP, fue manifiestamente erróneo, discriminatorio, y desvió la solución del resultado al que jurídicamente debió arribarse, cual era confirmar el rechazo del avenimiento efectuado por el Juez de Audiencia de General Pico, constituyendo ese actuar, un acto ilegítimo de prestación del servicio de justicia (que fue revocado en la instancia superior cuando el daño ya estaba consumado).
De haberse ponderado adecuadamente la cuestión a partir de las constancias probatorias de la causa, y con un correcto y obligatorio abordaje interdisciplinario con perspectiva de género, los Sres. Jensen y Flores, hubieran advertido , que existían elementos objetivos (normativa nacional y supranacional) y también subjetivos (pruebas en la causa) que no habilitaban la decisión extrema y perjudicial adoptada, a tal punto que un día antes de presentado el recurso de impugnación contra dicha decisión, la víctima falleció en manos de quien días antes había salido en libertad por la decisión judicial erróneamente adoptada.
En consecuencia, concluyó que por la ilegítima y errónea prestación del servicio de justicia (vislumbrado en la actuación de los Sres. Jensen y Flores que firmaron el fallo del TIP que en mayoría concedió el avenimiento a T., debe responder objetiva y directamente el Estado Provincial de la Provincia de la Pampa, conf. art. 1112 del CC vigente a la época del dictado de la mentada resolución. Asimismo, recomiendo, en los términos del art. 1711 y CC del CCyC en carácter de mandato preventivo, al Poder Ejecutivo Provincial, como representante legal de las demandas de este tipo (a través del Procurador Provincial), para que en lo sucesivo, y en casos como el presente (donde se reclama indemnizaciones pecuniarias producto de error estatal y cuyas consecuencias derivaron en un femicidio en situación de violencia de género), acudir a herramientas jurídicas adecuadas a su alcance, para posibilitar en la medida de lo posible, una pronta solución del daño a sus hijos menores de edad, por existir normativa y jurisprudencia nacional e internacional que así lo impone.
RUBROS: he de expedirme sobre los rubros reclamados.
Lucro Cesante: La parte actora reclama el rubro fundado en el vínculo del menor con la víctima, habiéndolo privado de lo necesario para subsistir a causa del deceso de su madre, como también de aquellos mayores aportes que durante el transcurso de los años la misma le hubiese proporcionado, de acuerdo al incremento de sus necesidades relacionadas con alimentación, educación, esparcimiento, vivienda, etc.
Daño Extrapatrimonial: La parte actora (a través de su representante legal), refiere que ante el fallecimiento de la madre de V. ha de presumirse el rubro, aludiendo a la importancia de la figura materna, dejando su ausencia profundas marcas en la personalidad del menor.
IV.- Por todo lo expuesto:
FALLO. 1.- Rechazar las defensas de prescripción y falta de legitimación activa, imponiendo las costas al Estado Provincial perdidoso (art. 62 CPCC), regulando los honorarios…2.- Hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por M. S. R., en nombre y representación de T. V. T., condenando a la Provincia de La Pampa a que pague al primero la suma dispuesta en los considerandos, la que deberá ser abonada dentro del plazo dispuesto por la Ley n° 1745, conforme los fundamentos y aclaración (en cuanto al monto) allí vertidos. 3.- Imponer las costas por lo dispuesto en el punto 2 a la Provincia de La Pampa, regulándose los honorarios profesionales de los Dres…. Los honorarios deberán ser pagados dentro del plazo dispuesto en el punto 2. 4.- Recomendar en los términos del art. 1711 y CC del CCyC, en carácter de mandato preventivo, al Poder Ejecutivo Provincial, como representante legal de las demandas de este tipo (a través del Procurador Provincial), para que en lo sucesivo, y en casos como el presente (donde se reclama indemnizaciones pecuniarias producto de error estatal y cuyas consecuencias derivaron en un femicidio en situación de violencia de género), acudir a herramientas jurídicas adecuadas a su alcance, para posibilitar en la medida de lo posible, una pronta solución del daño a sus hijos menores de edad, por existir normativa y jurisprudencia nacional e internacional que así lo impone. 5.- Firme, procédase a la devolución de las causas requeridas add effectum videndi et probandi a los respectivos órganos donde se encuentren radicadas. 5.- REGISTRESE Y NOTIFIQUESE. Pedro A. CAMPOS Juez.-
V.- A modo de conclusión:
El Femicidio de Carla Figueroa llevó a la modificación del Código Penal Argentino mediante la eliminación de la figura de avenimiento [1] (Ley 26.738). La misma había realizado denuncias contra Marcelo Tomaselli, el cual la asesinó delante de su pequeño hijo. Quien por medio de la representación de su tía se presenta, demandando la reparación de daños y perjuicios, por el femicidio de su madre, logrando que se reconozca que se actuó sin tener en cuenta el contexto de violencia previo y la Normativa Nacional e Internacional vigente para adecuarse a la figura por la cual se le otorgó la libertad a su progenitor.
En cuanto al consentimiento la misma firmó como dice el fallo analizado, un contrato de adhesión, pues no se encontraba en condiciones, tampoco en plano de igualdad para convenir o consentir un acuerdo y menos cuando la ley lo prohíbe.
Que de haberse considerado su vulnerabilidad en la toma de medidas de protección, la decisión sería completamente distinta y la realidad también. El Femicidio no termina con la muerte de la mujer sino que trasciende en el dolor de los familiares e hijos/as haciéndolos víctimas directas o colaterales del mismo. Esta ley no es la única que surgió, lo hicieron otras tantas como la (Ley brisa 27.452, “Ley Micaela” 27.499, Ley “Carolina Alo” 15.246, Ley “Mica Ortega” de Grooming 27590)[2] en cuanto a esto debemos aclarar que las medidas de protección y de prevención deben ser aplicadas antes que el código penal. Las leyes deben pensarse para prevenir. Los observatorios que llevan las cifras, estiman que al menos 300 niños habrían quedado huérfanos en 2020, 128 [3] en 2021 y en lo que llevamos del año 2022 ascenderían a 174 Niños/as. [4] Muchos de ellos no solo perdieron a sus madres, sino que también fueron testigos del crimen siendo así las víctimas olvidadas de los Feminicidios.
Referencias bibliográficas
[1] El Art. 132 del Código Penal que mantenía la Figura del Avenimiento, por la cual una mujer víctima de violación podía, mediante el casamiento con su agresor, relevar a éste de la pena de ese delito fue derogado por la Ley 26.738 del 21 de marzo de 2012. Dicha figura representaba un anacronismo en la legislación argentina que respondía a una concepción inaceptable y patriarcal del rol de la mujer en la sociedad. De esta manera, Argentina dio cumplimiento a las recomendaciones a este respecto tanto de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará) como de la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW). ONU MUJERES.
[2]https://diariofemenino.com.ar/df/femicidios-nos-estan-matando-informe-2020-2021/
[3] https://www.ahoraquesinosven.com.ar/reports/176-femicidios-en-2021
[4] http://observatorioluciaperez.org/
(*) Abogada egresada de la UBA. https://blog-ericaperez.blogspot.com/
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