“P, I C/ D, S - IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN” Expte. Nº 16725/20, Jueza Interviniente: Dra. Ana María Carriquiry. San Ramón de la Nueva Orán, 10 de Agosto de 2021.- Por Erica Pérez.
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I- Resumen de los hechos:
Se presenta el señor I P, solicitando la nulidad del reconocimiento paterno, en contra del señor S.D, respecto al niño P. D. J. Relata que conoció a la progenitora del niño, señora A.J., hace algunos años, con quien mantuvo una relación sentimental, hasta que, por distintas circunstancias, se separaron. Luego de un año sin tener contacto, supo que había tenido un hijo. La señora le manifestó que existía la posibilidad de que ese hijo fuera suyo. Decidieron practicar una prueba de ADN, la que dio positivo.
Unas semanas más tarde, la progenitora falleció. Solicita se declare la nulidad del reconocimiento paterno y se ordene el desplazamiento filiatorio, con su correspondiente inscripción. El señor S.D. contesta demanda y reconviene por reconocimiento de la pluriparentalidad. Expresa que conoció a la señora J. en el lugar de trabajo, en 2.017 y desde 2.018, convivieron en la casa de sus suegros. Acompañó a la señora en todo el embarazo. En 2.019, nació P. y en 2020, la progenitora falleció. Menciona que tomó conocimiento de la existencia del señor P. al momento de fallecimiento de la señora J. Afirma que, de producirse el desplazamiento en su rol como progenitor, impactaría de forma perjudicial en la personalidad del niño, por las secuelas de perder, primero a su madre y luego a su padre. En el caso de que P. fuera hijo biológico del señor P., solicita se le otorgue el reconocimiento de la pluriparentalidad, protegiendo el vínculo afectivo que tiene con P. y el resto del grupo familiar. Plantea la inconstitucionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial. Pide se le reconozca su derecho a la realidad familiar pluriparental, en la preeminencia.
II- De la triple filiación:
El carácter plural de las familias fue afirmado en el caso Atala Riffo contra Chile, del 24/02/2012, donde la Corte Interamericana dejó en claro que la Convención Americana no tiene un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege solo un modelo “tradicional” de la misma.-
Sin dudas, la sanción de la ley de matrimonio igualitario impulsó el proceso de desconstrucción y construcción de vínculos filiales, por cuanto trajo una reinterpretación de los vínculos afectivos [1].
El quiebre del binarismo filial, obliga a repensar los vínculos filiales desde la autonomía de la voluntad (en el caso de las TRHA) y la socioafectividad, más que en el orden público. La primera vez que se reconoció una triple filiación fue en Ontario, Canadá. De esta sentencia, podemos destacar que: “el concepto actual de familia, más allá del tradicional de la familia “matrimonializada”, entre hombre y mujer, debe entenderse como “cláusula abierta”, no excluyéndose del concepto de familia, a las formadas en la afectividad, con motivación eudemonista, que surge de la dignidad individual de sus integrantes, pautadas por el respeto y el reconocimiento de las características personales ante la colectividad. El juez no es un mero lector de la ley y no debe temer a nuevos derechos” [2].
En la presente causa, el padre legal y el padre alegado, en relación a la filiación del niño P., en audiencia solicitan sean reconocidos ambos como progenitores. Se trata de un pedido de triple filiación, toda vez que el niño cuenta además con filiación materna. Su progenitora, señora A. J., falleció el 09 de Septiembre de 2.020. La pretensión es que el niño cuente con tres progenitores.
Si bien las partes contaban con ADN privado, se extremaron los cuidados en la producción de una nueva pericia, en el marco del presente proceso, que vino a confirmar que el actor, señor P. es el progenitor biológico del niño P.-
Ahora bien, ¿cómo desplazar a ese padre que amó y cuidó a Pedro durante estos dos años de vida? Al único que el niño reconoce como padre es al señor D. El señor P. afirmó que quería sumar afectos y no desplazarlo al mismo. P. tendrá, a partir del reconocimiento de la filiación del señor P., una nueva familia, conformada por dos hermanos unilaterales, que saben de su existencia, y quieren integrarlo a su familia.
En estos casos, es indiscutido el rol de la socioafectividad como valor jurídico, que encuentra su origen en el derecho brasileño. Desde hace tiempo se trabaja en la idea de que la coincidencia biogenética entre progenitores e hijos no es condición sine qua non de los vínculos de filiación.
En Argentina, la socioafectividad hace a la identidad dinámica: es el conjunto de atributos y características que permiten individualizar una persona en la sociedad; identidad personal es lo que hace que una persona sea ella misma, y no otro. Estas características de la personalidad se proyectan hacia el mundo exterior. Esta es la faz dinámica de la identidad. Mientras que, lo biológico hace a lo físico, su ser, a lo genético [3] .
Pocas veces se ven, en los Tribunales de Familia, personas con tanta madurez emocional, con herramientas para prohijar, como los señores P. y D., con ganas de resolver el conflicto de una manera que beneficie el interés de P. Ellos debieron dejar de lado el orgullo, las susceptibilidades y mirar hacia el futuro de P., que es lo más importante.-
No es este el caso, donde el Juez de la causa propone una solución, por el contrario, han sido las partes, actor y demandado, quienes pidieron por el reconocimiento de la triple filiación. Solo queda, por parte de la Proveyente, reconocer derechos, y en esa senda, estimo que la acción debe prosperar, tal como lo solicitaron.
III.- Declaración de inaplicación del Artículo 558 del Código Civil y Comercial al presente caso:
Si bien la señora Asesora de Incapaces y la señora Fiscal Civil solicitan en sus dictámenes la declaración de inconstitucionalidad del artículo 558 del C.C.C. que prescribe: “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”, voy a apartarme de ello.
Marisa Herrera y Andrés Gil Dominguez [4], quienes mencionan que, además de la vía de la inconstitucionalidad del citado artículo, pudo haberse utilizado las sentencias expansivas, que son aquellas que proyectan con precisión la normatividad constituvencional, caracterizándose por resolver un caso aplicando directamente la Constitución y los tratados de derechos humanos, sin tener que apelar a la declaración de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de una norma.-
Resulta necesario dejar sentado que el Código Civil y Comercial es una garantía primaria de derechos fundamentales y derechos humanos [5]. Del juego de los artículos 1º y 2º del C.C.C. surge la obligada perspectiva constitucional convencional del derecho filial y lo innecesario de dictar la inconstitucionalidad de la norma, si esta puede ser interpretada a la luz de los derechos humanos.-
Esta fue la postura tomada por la minoría en las XXV Jornadas de Derecho Civil, donde se sostuvo que, de la lectura sistémica de todo el Código, no resulta necesaria la tacha de inconstitucionalidad de la última parte del artículo 558, para resolver los casos de pluriparentalidad.-
Lorenzetti afirmó: “en la colisión de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, debe buscarse la solución que haga que todos ellos conserven su entidad; las normas constitucionales deben interpretarse armonizadamente, respetando los principios fundamentales que la informan” [6]
En el convencimiento de que la declaración de inconstitucionalidad, tal como lo viene diciendo el Tribunal Cimero, es un acto de suma gravedad institucional y debe ser considerada como "última ratio" del orden jurídico, estimo que, en el caso concreto, corresponde declarar inaplicable el artículo 558 del Código Civil y Comercial.-
Acta de nacimiento y nombre del niño:
Los progenitores, en audiencia, decidieron que el niño llevará el apellido del progenitor biológico, pasando a llamarse P. P. D. J. Estando de acuerdo las partes, no cabe más que ordenar al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, la emisión de una nueva acta de nacimiento. En ella, se reconocerá, sin notas marginales, a los tres progenitores, en pie de igualdad.
Derecho del niño a conocer su realidad biológica socioafectiva:
El derecho a la identidad, se ubica entre los derechos fundamentales, reconocido explícitamente en diversos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional. Encuentra su fundamento axiológico en la dignidad del ser humano, es derecho personalísimo, merecedor de tutela jurídica. Tiene una faz estática y otra dinámica.
La primera hace al origen biológico de la persona, en su derecho inalienable a saber, conocer e investigar la “verdad biológica”. La faz dinámica está constituida por el patrimonio ideológico cultural de la personalidad hacia el exterior, con el conjunto de aspectos de la persona en su vida privada y social [7].
Del derecho a la identidad, surge el derecho al conocimiento de la identidad biológica y a gozar de emplazamiento filial, el derecho a una sana y libre formación de la identidad personal y a transformar la misma [8].
En los procesos de Adopción se impone a los pretensos adoptantes la obligación de hacer conocer al adoptado sus orígenes biológicos. En los procesos donde se autoriza o se reconoce la gestación por sustitución, se impone a los progenitores, la obligación de hacer conocer el origen o la verdad gestacional.-
La Suscripta, en el convencimiento de la importancia central del derecho a la identidad, en audiencia, hizo saber a los señores progenitores, el deber de hacerle conocer la verdad biológica socioafectiva, aclarando que ambos padres tienen los mismos derechos y deberes.
Cuidado Personal, Régimen de Comunicación, Alimentos, Autorización de viaje:
Las relaciones derivadas de la responsabilidad parental, que le siguen a la determinación de la relación filial están guiadas o timoneadas por el principio de igualdad y no discriminación. Los derechos humanos de los integrantes de las distintas formas afectivas de relacionarse determinan que una vez emplazado un niño en el estado de hijo con relación a tres personas, el vínculo ha de disparar todos los efectos jurídicos propios de la filiación [9] .-
Los progenitores, el señor I. P., y el señor S. D. acordaron el Cuidado Personal Compartido indistinto, con residencia principal en el domicilio del progenitor socioafectivo. Es decir que continuará residiendo de manera principal junto al señor D. Con respecto, al Régimen de Comunicación, establecieron que será Amplio y de forma progresiva a favor del señor I. P., con una persona que oficiará de nexo entre ellos para llevar y traer al niño desde su residencia principal. Las partes demostraron, con madurez, que podrán concretar el cumplimiento del régimen de comunicación.
Tanto el señor D., como el señor J. manifestaron sus deseos de viajar con el niño, dentro y fuera del país, cuando las circunstancias lo permitan, por lo que se autorizaron recíprocamente, con la obligación previa de comunicación de fechas de salida y retorno al otro progenitor; y el deber de retornar al niño al domicilio fijado. Asimismo, se acordó que el progenitor no conviviente, señor P., abonará una cuota del 17% (diecisiete por ciento) de los retornos que por todo concepto percibe como asociado de X, igual proporción de Sueldo Anual Complementario.
De la destacada labor profesional de los señores Letrados:
Tal como decía Héctor Lafaille: “el abogado era el soldado desconocido de la jurisprudencia” [10]. Sucede, en muchas ocasiones, que la labor profesional de los Letrados no es reconocida, en debida forma. Es deseo de la Suscripta, destacar el trabajo llevado a cabo por la Dra. Andrea Alberto y el Dr. Ramón Alberto Leal, por la parte actora y demandada, respectivamente.
Fueron ellos, con su preparación científica, rigor académico y perspectiva de derechos humanos, quienes trabajaron con sus respectivos representados y propusieron a esta Magistrada, una solución superadora, reconocer la triple filiación.
Por todo ello. R E S U E L V O :I) HACER LUGAR al pedido de Reconocimiento de Triple Filiación derivada del vínculo socioafectivo-biológico-originario, respecto al niño P. D. J., de ahora en más, “Pedro Páez Díaz Juárez” y sus progenitores, la señora A. J., (fallecida), el señor I. P., y el señor S. D., II) DECLARAR INAPLICABLE el Artículo 558 del Código Civil y Comercial al supuesto de autos, de conformidad a los Artículos 1º y 2º del mismo cuerpo normativo y lo expuesto en el Considerando.- III) ORDENAR al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de Orán el bloqueo del acta de nacimiento Nº x, del niño P. D.J., debiendo en su caso emitir nueva acta, en la que se adicione al niño el apellido P., en el siguiente orden: “P. P.D.J.”, adecuando su formato en la que se inscriba en el cuerpo de ese instrumento al señor I. P., como progenitor del niño, sin que se desplace la inscripción del señor S. D., como progenitor y de la señora A. J., como progenitora del niño. Dicho Registro deberá ABSTENERSE de utilizar las notas marginales del instrumento para cumplir esta manda judicial, es decir, inscribir la filiación del niño en el sentido ordenado. Igualmente deberá mantenerse el número de documento de identidad originario. Asimismo, el Documento Nacional de Identidad del niño (D.N.I.) deberá consignar la triple filiación asignada por esta sentencia. A tales fines, expídase nuevo ejemplar. Líbrese Oficio Ley 22172. IV) HACER SABER a los señores progenitores que deberán hacer conocer la realidad biológica-socioafectiva del niño, de conformidad a lo expuesto en el Considerando. V) HOMOLOGAR lo acordado por las partes en lo atinente a Cuidado Personal, Régimen de Comunicación, Alimentos y Autorización de Viaje, en los términos establecidos en el Considerando.-VI) ACOMPAÑAR al presente decisorio, una carta dirigida al niño P. P. D. J...-Firmado: Dra. Ana María Carriquiry. Jueza. Dr. Matias Minetti. Secretario.-
Aclaración: Los nombres de las personas han sido modificados para mantener su anonimato y privacidad.
IV. Carta dirigida al niño en lenguaje claro, ANEXO DE SENTENCIA:
San Ramón de la Nueva Orán, 10 de Agosto de 2.021.
Querido Pedro:
Al momento de leer esto, seguramente han pasado algunos años desde el momento en que lo escribí y estarás preguntándote por tu familia, por tu mamá y por tus papás.
Me presento, soy Ana María, la jueza que reconoció tu derecho a tener una mamá y dos papás. Te escribo porque tenés derecho a que te cuente lo que decidí y por qué lo hice.
Antes que nada, quiero decirte que estoy convencida que la decisión que tomé es la mejor para vos.
A los jueces nos toca tomar decisiones difíciles, pero tu caso fue muy simple, porque lo que sobraba era el cariño de tus papás hacia vos.
Sobre tu mamá, que lamentablemente, ya no está entre nosotros, quiero dejarte la frase que le dijo Albus Dumbledore al pequeño Harry Potter:
“Un amor tan poderoso como el que tu madre tuvo por tí es algo que deja marcas. No una cicatriz, ni algún otro signo visible… el haber sido amado tan profundamente, aunque esa persona que nos amó no esté, brinda una protección que dura para siempre” [11].
Además de tu mamá, tenés dos papás. ¿Cómo puede ser posible esto? También por amor. Los dos te aman por igual y son tus papás. Uno de ellos es tu papá genético, biológico. El otro papá es el que se ocupó de vos durante tus primeros años de vida en forma exclusiva, el te reconoció como hijo, te tuvo con vos y te ama, por eso es tu papá socioafectivo.
A veces hay que decidir entre el papá biológico o el papá socioafectivo. En este caso, nada tuve que decidir, porque ellos estaban seguros de la importancia que el otro tenía en tu vida.
Por eso, lo único que hice, P., fue reconocer el derecho que tenés a tener dos papás que te críen, te cuiden. Porque, en definitiva, lo único que interesa: es multiplicar amor.
Espero que seas muy feliz y estés siempre orgulloso de tu mamá y de los papás que la vida te dio.
Con cariño, Ana María Carriquiry. Jueza. Matias Minetti. Secretario.[12]
V.- Conclusiones:
En el fallo analizado la pluriparentalidad, se incluye como una solución a los vínculos ya establecidos, reafirmando que los niños son sujetos de derechos.
Desde una mirada humana, primando el interés superior del niño y su derecho a la identidad. La sentencia, tiene sustento en los tratados de derechos humanos y la constitución, además de los art. 1 y 2 del código C.C.C. de donde surge la perspectiva convencional.
Se destaca el profesionalismo de los letrados patrocinantes y la madurez de las partes durante el proceso priorizando lo más importante, el niño su identidad tanto biológica como dinámica. Expresando que en Argentina la socioafectividad hace a la identidad dinámica. Concluye dedicándole una emotiva carta en lenguaje claro, con un mensaje superador.
Sin dudas este tipo de resoluciones abre el camino a los nuevos modelos de familia, valorando los vínculos, expresando que existen diversos modelos de familias y que romper este binarismo filial, representa respetar la dignidad de las personas involucradas y fundamentalmente, tener en miras lo que es mejor para los niños atravesados por estas situaciones.
Referencias bibliográficas
[1] HERRERA, Marisa, DE LA TORRE, Natalia, SALITURRE AMEZCUA, Martina, RODRIGUEZ ITURBURU, Mariana, VÍTTOLA, Leonardo E. en Filiación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida en HERRERA. Marisa (2018) Técnicas de reproducción humana asistida. Tomo I. Santa Fe: Rubinzal Culzoni.
[2] Corte de Apelaciones de Ontario, Canadá, 2/01/2007 “A.A. vs. B.B., 2007 ONCA 2”.
[3] SILVA, Sabrina Anabel Una lectura “aggiornada del principio de coparentalidad. A propósito de la incidencia de la triple filiación en la relación entre progenitores e hijxs. en GROSMAN Cecilia (2020) Responsabilidad Parental. Derecho y realidad. Una perspectiva psico-socio-jurídica. Rubinzal Culzoni: Santa Fe. Página 319.
[4]HERRERA, Marisa y GIL DOMINGUEZ, Andrés (2020) Derecho constituvencional de familia y triple filiación Publicado en: LA LEY 19/06/2020, 19/06/2020, 6 Cita Online: AR/DOC/650/2020.
[5] Idem ant.
[6] LORENZETTI, Ricardo Luis (1.998) El juez y las sentencias difíciles. Colisión de derechos, principios y valores Cita: TR LALEY AR/DOC/7339/2001.
[7] CALLERI, Constanza María; ARGOITÍA, Patricia Norma. Prueba pericial de ADN en los procesos de familia en MOSMANN, María Victoria La prueba pericial (2020). San Miguel de Tucumán: Bibliotex. Páginas 130/132.
[8]Idem ant.
[9]SILVA, Sabrina Anabel Una lectura “aggiornada del principio de coparentalidad. A propósito de la incidencia de la triple filiación en la relación entre progenitores e hijxs. en GROSMAN Cecilia (2020) Responsabilidad Parental. Derecho y realidad. Una perspectiva psico-socio-jurídica. Rubinzal Culzoni: Santa Fe. Página 353.
[10] ALTERINI, J. (2011, mayo-junio). Héctor Lafaille [en línea]. Presentado en Jornadas “La Escuela Jurídica Católica en el Derecho Civil Argentino”, Universidad Católica Argentina, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Argentina. Disponible en http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/ponencias/hector-lafaille-jorgealterini.pdf
[11] ROWLING, J.K. (2.000) Harry Potter y la piedra filosofal-12ª. Ed. Buenos Aires: Emecé. Página 246.
[12] “PAEZ, IGNACIO C/ DIAZ, SEBASTIÁN - IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN” Expte. Nº 16725/20 www.infobae.com
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