C. L. S. S/ FILIACIÓN. CUIJ N° XXX, Juzgado de 1ra Instancia de Familia N°344 T°1 F°130, San Cristóbal, 23 de octubre de 2.019. Jueza: Dra. Marisa Mónica Malvestiti. Por Erica Pérez.
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I.- Resumen de los hechos.
Se inician estas actuaciones solicitando se ordene la inscripción de la niña J.D.C. como hija de L.S.C. y G.M., quien falleciere en julio de 2.019, como consecuencia de un accidente gravísimo que había sufrido un mes antes de que la niña naciera.
II.- Marco jurídico.
El art. 566 de la norma de fondo unificada establece una presunción relativa, en cuanto que -salvo prueba en contrario-, “...se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación o de la muerte...”.
De forma similar, el art. 585 expresa de forma clara que “La convivencia de la madre durante la época de la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada”; como bien señala el Dr. Ricardo Lorenzetti[1], este previsión importa “...una presunción en favor de la filiación del conviviente, que será determinada en juicio”, siendo elemento suficiente para que opere, la prueba de dicha convivencia, “...sin necesidad de otros medios de prueba, tal como oportunamente sostuvo la jurisprudencia y doctrina con relación al artículo anterior” (del Código Civil). Cabe recordar que la registración de las uniones convivenciales lo es al sólo fin probatorio, ya que otorga una “fecha cierta”, pero no es requisito indispensable para que se reconozcan los efectos regulados para estas uniones.
Es así que del análisis armónico de los arts. 509 a 512 del CCC, permite colegir que la mera convivencia “...trae aparejada consigo la presunción que prescribe el art. 585 del CCivCom, sin que se requiera que la unión se encuentre registrada, toda vez que sus efectos propios surgen desde que opera la unión “per se” -es decir, “convivencia efectiva”- y se cumplen los requisitos propios consagrados en el art. 510 del CCivCom... la razón de esta política legislativa es clara: no dejar nuevamente fuera del derecho a un grupo amplio de personas, sobre todo a aquellas más vulnerables que, por diversos motivos socioculturales, no requieren o no pueden acceder a la registración de su conveniencia. De este modo, se evita crear nuevas categorías o tipos de familias por fuera del derecho” [2].
Por tanto, quien pretenda efectivizar esta presunción, habrá de iniciar (como en el presente caso) la acción de reclamación de filiación, y quien o quienes se opongan, deberán formular tal oposición fundada, sea mediante una acción de impugnación, o bien, dentro del propio juicio de reclamación, con fundamentos en circunstancias de hecho, o bien, con la realización de la respectiva prueba genética, cuya veracidad es “casi indiscutible”.
Pero, como bien señalan estos autores, de la exhaustiva lectura del Capítulo 8 de Título V, destinado a las acciones de impugnación de filiación, se advierte que éstas no les fueron atribuidas a las y los convivientes, quedando relegadas al “vínculo matrimonial” o bien, a “todo tercero que invoque un interés legítimo” (conf. Art. 588), sin mencionarse expresamente a las personas que integran una unión convivencial. Siguiendo esta línea de pensamiento, advierten sobre la existencia de un “... vacío legal a la hora de determinar las acciones, tanto de reclamación como de impugnación, que pueden ejercer los convivientes a los efectos de emplazamiento o desplazamiento de los vínculos filiales”.[3]
III.- Situación de desigualdad y vulneración de derechos en las que quedan inmersos/as los/las niños, niñas y adolescentes nacidos/as en uniones convivienciales, respecto de aquellas y aquellos nacidas/os dentro del matrimonio.
No puede soslayarse que estamos en presencia de una situación que, más allá de que no se ha realizado prueba genética, la niña J.D. ha gozado desde su concepción del público trato de hija del propio progenitor hoy fallecido, Sr. G.M., y de su familia; en particular, de sus abuelos paternos, quienes son las únicas personas con interés legítimo para oponerse a su emplazamiento como hija extramatrimonial y por tanto, única y universal heredera de G., lo cual los desplazaría de toda posibilidad de ser los herederos de su hijo soltero, y sin hijas/os reconocidas/os. No obstante, en la audiencia no sólo ratificaron que la niña es hija de su hijo, es decir, su nieta, sino que dieron detalles de las causas que impidieron que G. la reconociere, previo a su fallecimiento, sin requerir la realización de prueba biológica. Que inclusive, evaluaron la posibilidad de que se realizara tal reconocimiento mediante la intervención de un/a escribano/a público/a, pero que el traslado a rehabilitación en la ciudad de Rosario, y posterior desenlace fatal, no les dio el tiempo necesario a tal fin. Asimismo, detallaron los bienes que se hallan inscriptos a nombre de su hijo, y de los cuales, su nieta es la legítima heredera.
En consecuencia, y dado que en los juicios de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas (es decir, no son necesariamente imprescindibles -ver arts. 579 y 584 in fine del CCC), no encuentro obstáculo alguno en hacer lugar a lo peticionado, ordenado inscribir a la niña como hija de quien en vida fuere G.M., anteponiendo su apellido al materno con el cual ya está inscripta (conf. Art. 64 in fine del CCC).
Tampoco puedo dejar de mencionar que la presunción “automática” de la cual gozan los/las niños y niñas nacidos/as dentro del matrimonio de sus padres o del período establecido por el art. 566 del CCC, es plenamente operativa (excepto en la separación de hecho contemplada en el art. 567 del mismo código), ya que la madre puede concurrir al Registro Civil con el acta de matrimonio y el certificado de nacido vivo, y solicitar la inscripción del/la hijo/a; situación que no tiene una presunción similar para las/los hijas/os nacidos de personas que tengan inscripta su unión convivencial, ya que si bien -reitero- el art. 585 presume el vínculo filial en favor del conviviente de la madre durante la época de la concepción -salvo oposición fundada-, ésta no es “operativa” como en el matrimonio, ya que, como ha sucedido en el presente caso, el Registro Civil no inscribe a los/las niños/niñas así nacidos/as si no concurren ambos convivientes, o si no se acompaña un reconocimiento plasmado en un instrumento público o privado debidamente reconocido, actos de última voluntad, etc. (ver arts. 570 y 571 del CCC).
Obviamente que en modo alguno se intenta equiparar aquí los efectos del matrimonio con los de la unión convivencial inscripta, sino que entiendo surge con claridad una situación de desigualdad y vulneración de derechos en las que quedan inmersos/as los/las niños, niñas y adolescentes nacidos/as en uniones convivienciales (inscriptas o no), respecto de aquellas y aquellos nacidas/os dentro del matrimonio. Para los/las segundos/as, la presunción será plenamente operativa, aun concurriendo sólo la madre o uno de los cónyuges al Registro Civil; para los/las primeros/as, aunque su madre o alguno/a de los/las convivientes concurra con el acta de inscripción de la unión convivencial y el certificado de nacida/o viva/o, no se aplica la operatividad efectiva de la presunción legal.
IV- Incorporar la perspectiva de género en la función judicial implica hacer realidad el derecho a la igualdad.
No puede obviarse la precaria situación en la que se encuentra la joven madre, L.S.C., quien estudia y cuenta con la ayuda tanto económica como personal, emocional y moral de los abuelos paternos de su pequeña niña, en pleno proceso de duelo por la trágica e inesperada pérdida de su compañero y padre de su hija, todo lo cual impone a la suscripta la impostergable mirada de género como herramienta esencial para brindar una rápida respuesta desde la función judicial que le permita, al menos en parte, solucionar una cuestión de fundamental importancia y trascendencia para su vida y la de J.: que la niña tenga el apellido paterno que le corresponde, ocupando así sin retaceos ni demoras, el lugar que le corresponde en su sistema familiar de origen, lo que tiene repercusión indiscutible en la formación de su personalidad, su vida familiar, su identidad socio-familiar, vincular, salud psico-física, etc. Y para los abuelos paternos, la posibilidad concreta y efectiva de que su nieta lleve el apellido de su hijo, quien convivía con la progenitora desde antes de la concepción, dando así “visibilidad legal” a la descendencia de un hijo que falleció joven y de modo angustioso.
Así, y como ya lo sostuve (AyS T°I F°289 N°110 del 11.09.2019) el Protocolo denominado MODELO DE INCORPORACIÓN DE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LAS SENTENCIAS de la Comisión Permanente de Género y Acceso a la Justicia, de la Cumbre Judicial Iberoamericana, indica claramente cuál es el punto de partida para comprender lo que propone la perspectiva de género, en cuanto a distinguir entre los conceptos de sexo y género. El sexo es lo biológicamente dado. Designa características biológicas de los cuerpos. El género es lo culturalmente construido, conjunto de características, actitudes y roles social, cultural e históricamente asignados a las personas en virtud de su sexo. Esta distinción ha permitido revelar como la sociedad y su infraestructura jurídica atribuye consecuencias a partir de los cuerpos de las personas. La perspectiva de género deconstruye la falsa dicotomía basada en los cuerpos de las personas, así como las consecuencias que se le han atribuido.
Este Protocolo establece que incorporar la perspectiva de género en la función judicial implica hacer realidad el derecho a la igualdad. Responde a una obligación constitucional y convencional de erradicar la discriminación por medio del quehacer jurisdiccional para garantizar el acceso a la justicia y remediar, en un caso concreto, situaciones asimétricas de poder.
Es decir, L.C., joven mujer soltera, a cargo de su hija, cuyo compañero ha fallecido, y su pequeña hija J.C., de pocos meses de vida, se encuentran en una situación de inferioridad, desigualdad, trato diferenciado arbitrario y discriminatorio respecto a otras mujeres jóvenes, casadas o viudas, que con la sola presentación del acta de matrimonio y el certificado de nacida/o viva/o de su hija/o, acceden a la operatividad de la presunción efectiva establecida por la ley de fondo.
V.- Se resuelve
Hacer lugar a lo peticionado por el Sr. Defensor General Dr. Hugo Beltramo y declarar que la niña J.D.C. DNI N°xx, es hija de G.M. DNI N°xx nacido en fecha xx de xx del año xx en Ceres y fallecido en fecha xx de julio de 2.019 en la ciudad de Rosario, Departamento Rosario, Santa Fe. Dra. MARISA MONICA MALVESTITI Jueza - Dra. VANINA ANDREA MONTERO Secretaria.
VI.- Conclusiones:
Hoy no se habla de "paternidad" sino de "vínculo filial", y se utiliza el término "conviviente" y "convivencia", para dejar atrás el tan denostado término "concubinato". La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético. En este sentido se ha resuelto que la ley requiere actos que por su reiteración e importancia lleven al convencimiento de que ha existido trato paterno, demostrativo de una voluntad de reconocimiento del hijo, aunque también se ha dicho que si bien algunos hechos aislados no tienen relevancia o pueden parecer poco significativos, la suma de diferentes actos, aun cuando espaciados, pueden definir un comportamiento que evidencia tal relación familiar.
Si la unión convivencial se encuentra registrada en los términos del artículo 511, las defensas deberán ser canalizadas a través del ejercicio de una acción de impugnación de la filiación, ya que la registración de la unión hace nacer ipso iure la presunción filiatoria del presente artículo. El inconveniente que hallamos es que, dentro de las acciones de impugnación de la filiación presumida por la ley previstas en el nuevo Código, sólo se hace referencia a la nacida del matrimonio reservando, como en el sistema anterior, la denominada "impugnación del reconocimiento" para el desplazamiento del vínculo filial extramatrimonial.
Si la unión no fue registrada, va a ser necesaria la promoción de una acción de reclamación de la filiación para obtener el emplazamiento filial, en la cual el objeto de prueba de la actora será la convivencia con la parte demandada, no caben dudas de que la "oposición fundada" será una defensa a esgrimir por el demandado en el marco del mencionado proceso. En consecuencia, lo que genera el emplazamiento formal en el estado de padre e hijo no es la posesión de estado en sí misma, sino la sentencia a dictarse en el mencionado proceso. [4]
En el fallo analizado, la mirada basada en la perspectiva de género permite sortear la desigualdad existente entre la unión a través del matrimonio y la convivencial, no registrada. Apuntando a que las relaciones son exactamente iguales para ambos niños, la diferencia de nacer dentro o fuera del matrimonio no puede generar desigualdades al momento del reconocimiento filial. El derecho a la identidad, el interés superior del niño, priman por sobre la normativa interna y prevalecen en la labor del juez al momento de valorar las mismas. La celeridad en un proceso, en donde las partes atraviesan además la pérdida de un ser querido, es valorable desde la importancia de la labor humanizada del derecho.
Referencias bibliográficas:
[1] LORENZETTI, Ricardo L., “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, T°III, pág. 643 y ss, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, enero 2.015.
[2] FEDE, Claudio H. y LANZAVECHIA, Gabriel E., “Presunciones de paternidad en el nuevo Código Civil y Comercial argentino”, 24 mayo 2.016, MJ DOC 9890-AR, MJD9890.
[3]Idem.
[4]Acciones de filiación en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Roveda, Eduardo G.Massano, María Alejandra.
https://www.scba.gov.ar/leyorganica/ccyc30/pdfley/Roveda_Accionesdefiliacionenelnuevoccyc.pdf
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