Fallo: Ligadura de trompas en contexto de violencia de género

“…por lo que, he de presumir que la accionante durante ese tiempo se encontraba inmersa en el ciclo de violencia que padecía por parte de su ex pareja, por lo que a mi criterio, resulta verosímil su argumento, en que no haya tomado su decisión en completa autonomía…”

# Se ordena cubrir fertilización asistida a una mujer, la cual en contexto de violencia de género se sometió a un procedimiento de Ligadura de Trompas.

Fallo: Autonomía de la voluntad en contexto de violencia de género  «T. M. N. Y OTRO C/ INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUEN S/ ACCIÓN DE AMPARO” (Expte Nro. 12565/2018), en trámite ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y de Familia. Rincón de los Sauces, 30 de junio del año 2020. Juez Interviniente Dr. Sebastián A. Villegas.

Por Erica Pérez*
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I.- Resumen de los hechos.

Se presenta T. M. N. y N. J. L. con el patrocinio letrado del Dr., Defensor Público Civil, interponen acción de amparo en contra del INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUÉN (ISSN), a los fines de que se ordene otorgar el 100% de cobertura integral del procedimiento para reproducción médica asistida y/o fertilización asistida, a su favor y demás prestaciones médicas e insumos médicos correspondientes, que resulten pertinentes para el tratamiento. Relata T., que cuenta con 38 años de edad, en el año 2010, se sometió a una intervención quirúrgica en el Hospital López Lima de la ciudad de General Roca en la cual se le practicó cirugía de ligadura de trompas o ligadura tubaria bilateral.

Expone que la decisión de dicha intervención fue en ocasión de estar inserta en la problemática de violencia familiar por quien entonces era su pareja, S.C.J. Posteriormente en el mes de abril de 2015 conoció a su actual pareja quien resulta ser N. J. L.

II.- Análisis del caso en cuestión.

Los actores interponen acción de amparo en contra del Instituto de Seguridad Social del Neuquén, a los fines de que se ordene otorgar el 100% de cobertura integral de  procedimiento para reproducción médica asistida y/o fertilización asistida, su favor y demás prestaciones médicas e insumos médicos correspondientes, que resulten pertinentes para el tratamiento.

Exponen que necesitan de dicho tratamiento para concebir, dado que T. se sometió a la intervención de ligadura de trompas o ligadura tubaria bilateral, y por su parte N. padece de oligoteratozoospermia severa. Requerido el tratamiento a la obra social, hoy accionada, fue rechazado, lo que tramitó bajo expediente administrativo N° 4469-244283/8 ALC. 0000 AÑO 2018, consentido entre las partes.

El rechazo surge de la disposición N° 1764/18 –fojas 156/157 vta.- del expediente antes citado, de su lectura, el fundamento al igual que con el cual contesta demanda la accionada, es la aplicación de la doctrina de los actos propios, ello basado en la decisión de la Sra. T. quien voluntariamente optó por ese método anticonceptivo -ligadura de trompas– expuso: “si el tratamiento les corresponde a aquellas personas que por decisión propia y en uso de la autonomía de su voluntad se colocaron en una situación de infertilidad… Me refiero, por ejemplo, a mujeres que recurrieron como método anticonceptivo a la ligadura de trompas la que, a pesar de no ser irreversible, puede provocar la infertilidad en forma permanente. Me atrevo a pensar en una incongruencia obligar a la obra social a financiar los costos de esta intervención (Ley 26.130) y más adelante obligar a financiar un tratamiento de fertilización asistida”.

III.- Amparo. Normativa Vigente.

Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén en los autos caratulados «M., V. M. c/ I.S.S.N. s/ ACCIÓN DE AMPARO” (Expediente N° 502237 Año 2014) dijo: “…resulta relevante señalar que la materia aquí traída a resolución hace al derecho a la salud reproductiva que es un derecho íntimamente vinculado con el derecho a la vida, sin el cual ningún otro derecho tiene sentido (cfr. doctrina Fallos 323:3229; 329:2552: 333:690) Asimismo, el derecho a la salud es un derecho humano fundamental que emana de nuestra Constitución Nacional, específicamente de los artículos 33, 42, párrafo 1º, y 75, inciso 22…”

“…La Carta Magna Nacional reconoce los derechos implícitos (artículo 33), entre los cuales está el derecho a la vida, el que engloba, asimismo, el derecho a la salud, como su derivado natural, lógico y jurídico, y alude expresamente al derecho a la salud de los usuarios de bienes y servicios, comprendiendo los servicios de salud, siendo los pacientes los usuarios de aquéllos (artículo 42, párrafo 1º)…”

“…Es que, si bien el derecho a la salud, como derecho implícito dentro de los clásicos derechos civiles, pudo tener como contenido inicial el derecho personal a que nadie infiera daño a la salud, con lo que el sujeto pasivo cumplía su única obligación omitiendo ese daño; en la actualidad se exige, además de la abstención del daño, variadas prestaciones favorables que implican en determinados sujetos pasivos el deber de dar y hacer. Precisamente, estos sujetos son, en principio, el Estado, pero también las obras sociales y las empresas de medicina prepaga. Y las prestaciones se trasladan concretamente en tratamientos de prevención, asistencia durante la enfermedad, seguimiento en el período de recuperación y rehabilitación, provisión de terapias y medicamentos…”

“…En este marco, se enrola la Ley Nacional N° 26862 de Reproducción Médicamente Asistida, reglamentada el 19/07/2013 mediante el Decreto N° 956/2013 (publicado en el Boletín Oficial el 23/07/2013)…”

“…El artículo 1 de la mentada ley enuncia el objeto de regulación, el que está constituido por el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida…”

“…El acceso a estos procedimientos y técnicas constituye un derecho, puesto que el derecho a procrear, a formar una familia, hace a la esencia de la condición humana y forma parte del derecho a la salud, al que se ha aludido anteriormente…”

“…En razón de ello, es que la Ley N° 26862 ha optado por la perspectiva de derechos, puesto que ha hecho prevalecer el derecho a la salud —incluida la salud reproductiva— y, con ello, el derecho a formar una familia para miles de personas que no contaban con los recursos económicos necesarios para hacer frente al costo que demandaban estos tratamientos, indispensables en sus casos para ser madre o padre…”

“…En consonancia con ello, en el ámbito infraconstitucional, la Ley N° 26485, de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales garantiza el derecho a «Decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos» (artículo 3º, inciso “e”)…”

“…Asimismo, la Recomendación General Nº 24 del Comité de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer —también conocida por sus siglas en inglés CEDAW— ha sostenido en el punto 11 que «La negativa de un Estado parte a prever la prestación de determinados servicios de salud reproductiva a la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria» (Cfr. CEDAW, Recomendación General Nº 24: «La mujer y la salud» del 2/02/1999)…”

“…Postura hermenéutica que concuerda con lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Cfr. CIDH, 28/11/2012, «Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica», ya citado) que ha establecido que impedir el acceso a las técnicas de fertilización implica una discriminación indirecta en relación con la condición de discapacidad, el género y la situación económica. Es decir, importa una discriminación indirecta con relación a la condición de discapacidad, porque se concibe a la infertilidad como una limitación funcional y las personas con infertilidad deben considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva. De igual modo, se ha sostenido que conlleva una discriminación indirecta respecto del género, en tanto impedir el acceso a las técnicas de fertilización tiene un impacto negativo desproporcional sobre las mujeres por entender que la maternidad forma parte del libre desarrollo de su personalidad. Y, por último, con relación a la situación económica, porque imposibilitar su acceso tiene un impacto desproporcionado en las personas infértiles que no cuentan con los recursos económicos para solventarlos…”

 

 

En base a la jurisprudencia expuesta, toda vez que lo aquí se debate es el derecho a la salud reproductiva, el que tiene raigambre constitucional, vinculado con el derecho a procrear, el que debe ser garantizado por el Estado cuando la formación de la familia no es posible mediante la concepción natural, pueda ser entonces a través del acceso a las técnicas de fertilización asistida. En consecuencia, entiendo que los actores tienen un interés legítimo en promover la presente acción por la vía del amparo (art. 43 C.N).

IV.- Principios de Autonomía de la Voluntad. Perspectiva de género. Doctrina de los Actos Propios. Categorías Sospechosas.

El fundamento de la accionada, fue la de rechazar el tratamiento requerido por los actores en base a la teoría de los actos propios, teoría que a mi criterio, no resulta ser un argumento válido en este caso en particular, toda vez que si bien la Sra. T. manifestó en su oportunidad la voluntad de someterse a intervención quirúrgica de ligadura de trompas, siendo este un método anticonceptivo definitivo, considero importante analizar el contexto en el cual la accionante prestó su consentimiento para la intervención referenciada, toda vez que en su escrito de demanda, expuso que fue en ocasión de estar inserta en una problemática de violencia familiar, por quien entonces era su pareja.

Dicho análisis, radica en que soy de opinión de que el presente caso, atento las cuestiones debatidas debe resolverse con perspectiva de género, en congruencia con lo dispuesto por la ley 27499, que expone como mandato la sensibilización y capacitación de las personas que forman los tres poderes del Estado, en temas de género y violencia contra las mujeres.

Al respecto se ha dicho: “(…) frente a conflictos entre particulares en los que haya antecedentes de conductas asimilables a violencia de género contra la mujer que es parte en el juicio los jueces deben duplicar la prudencia, poner sobre la lupa el principio de autonomía de la voluntad previsto en el Código Civil, asegurar que el/la abogado/a de la mujer que padece la situación de violencia realice realmente una defensa «genuina» de los intereses de su asistida y tener en especial consideración al momento de resolver una perspectiva de género acorde a los principios que prevé la Ley de Protección Integral a las Mujeres N° 26.485 —de orden público—, nuestra Constitución Nacional y el ordenamiento internacional de derechos humanos.[1]

“Para lograr juzgar con perspectiva de género se requiere reconocer que existen patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género y que son necesarios conocer y aceptar su existencia al momento de decidir”[2]

Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos, (OC 18/03, párr. 89; Fallos: 332:433, considerando 5°) han establecido principios que deben ser tenidos en cuenta al juzgar con perspectiva de género, entre ellos el principio de razonabilidad y, en donde existen categorías sospechosas, en cuanto a las diferencias de trato, como el género, la identidad racial, la pertenencia religiosa, etc. el criterio de examen a aplicar en la sentencia debe ser aún más riguroso y así, donde existan casos de vulnerabilidad, como es el género, “se debe invertir la carga de la argumentación y es el demandado el que tiene que probar que la diferencia de trato se encuentra justificada por ser el medio menos restrictivo para cumplir un fin legítimo”.

Es que el fundamento de las categorías sospechosas radica en revertir la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran ciertos grupos socialmente desventajados y desde este punto de vista, lo constituye el género. [3]

Así es que, de la prueba producida durante este proceso, a fojas 238/277 se agregó proceso caratulado “T. M. N. C/ S. C. J. S/ LEY 3040 EXP. 1107-11” ante el Juzgado de Familia N° 11 de la Ciudad de Roca, Provincia de Río Negro. Del mismo luce denuncia de violencia familiar en fecha 01/12/2011 en sede policial por parte de T. en contra de quien fuera por entonces su pareja, con quien tiene una hija en común. Mientras que su decisión de someterse a la práctica quirúrgica de ligadura de trompas data del año 2010 -según informe pericial producido a fojas 384/387- por lo que, he de presumir que la accionante durante ese tiempo se encontraba inmersa en el ciclo de violencia que padecía por parte de su ex pareja – según protocolo único de intervención de violencia familiar de la Provincia del Neuquén pág. 23 y ss.-, por lo que a mi criterio, resulta verosímil su argumento, en que no haya tomado su decisión en completa autonomía.

En cuanto a la doctrina de los actos propios, he de compartir lo que seguidamente expondré: “La prohibición de volver sobre los actos anteriores no constituye una regla absoluta. Ello implica, lisa y llanamente, que la prohibición de variar de comportamiento no debe ser aplicada en forma rígida, ni antisocial, ni mucho menos automática, siempre que existiere una contradicción entre dos actos…”

“Toda regla jurídica debe admitir una aplicación flexible, so pena de generar iniquidades en casos concretos, bajo la apariencia de una perfecta formulación general. Juzgamos exacta aquella afirmación de Diez Picaso en el Prólogo a la obra clásica de Carbonnier: El rigor o la rigidez que los juristas dogmáticos tratan de atribuir al derecho es solo impostura. No es un trozo de mármol. Es ante todo algo flexible. Flexible como ha de serlo, siempre que el intento constante y cotidiano de alcanzar una justicia adecuada en cada momento al tema analizado, por lo cual ha de ser a veces sinuoso y a veces vacilante.” “El maestro don Ramón María Roca Sastre escribió alguna vez que, el derecho implica un condicionamiento de la conducta humana dirigido a proteger intereses legítimos en pro de la coexistencia social. Su fin u objetivo inmediato será esta misión protectora de los intereses humanos, pero como su fin remoto es la coexistencia social, no pueden ser tales intereses, si no los justos y legítimos (R.M. Roca Sastre, prólogo de la doctrina de los actos propios, de Puig Brutau, cit,. pág 13). Es decir, que no cualquier interés puede ser protegido, y cuando se trata de reglas que restringen pretorianamente el ejercicio de derechos consagrados legalmente, se impone el deber de obrar con cautela.” [4]

Así también, jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Mendoza, declaró la nulidad de un documento pasado por escritura pública, que importaba la renuncia de derechos de la mujer golpeada, en favor de su marido agresor, dado que se encontraba suficientemente acreditada la violencia ejercida sobre ella, la cual vicia de nulidad el acto jurídico por defecto en la conformación de su voluntad.[5]

En base a la prueba ya expuesta y conforme los fundamentos vertidos, he de tener por probado que la Sra. T. no ha manifestado con total autonomía su voluntad de someterse a la práctica quirúrgica de ligadura de trompas, atento la situación de violencia familiar que se encontraba atravesando al momento de prestar su consentimiento informado, por ello, tal como fuera adelantado, la teoría de los actos propios no resulta de aplicación para este caso en concreto, toda vez que la regla que expone dicha doctrina, “la que prohíbe actuar contra los propios actos hechos con anterioridad”, no siempre debe ser de interpretación restrictiva, máxime cuando se trata de derechos que tienen amparo constitucional.

Por  lo expuesto se resuelve.

Se ha señalado: “el perjuicio que pretende corregirse por la vía del amparo debe ser real, efectivo, tangible, cierto. Pero, además debe ser actual habida cuenta que el amparo no se da para juzgar hechos pasados si no presentes”[6]

A mi criterio, la disposición de la accionada, no solo lesiona el derecho a la salud reproductiva, el que fuera desarrollado con anterioridad y el derecho a construir una familia, si no también resulta inminente la lesión del derecho de los actores en verse realizado su proyecto de vida, el que tiene regulación en el art. 1738 del CCYC.

En términos de la propia Corte IDH, el daño al proyecto de vida: «…atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas…”

“…se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone y que «las opciones son la expresión y garantía de la libertad. Difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación. Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto, su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la observación de esta Corte» [7]

En definitiva, conforme los fundamentos expuestos en la presente, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta, imponiendo las costas a la accionada vencida (art. 68 CPCC).

Por ello, FALLO: I) Hacer lugar a la demanda interpuesta, en consecuencia, condenar al INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUEN (ISSN), a los fines de que se otorgue el 100 % de cobertura integral de procedimiento para reproducción médica asistida y/o fertilización asistida, a favor de los actores y demás prestaciones médicas e insumos médicos correspondientes, que resulten pertinentes para dicho tratamiento. II).- Costas a cargo de la demandada vencida (art. 68 del CPCC). III).- Regular los honorarios, por la parte actora Dr. … Defensor Público en la suma de $ 47.400,00, por la demandada Dra. … y … en la suma de $ 23.700,00 cada una (art. 6 y 36 L.A). IV) Regístrese. Notifíquese electrónicamente. Dr. Sebastián A. Villegas – Juez

V.- A modo de conclusión:

La negativa planteada en base a que “las mujeres por sí mismas, se pondrían en una situación de infertilidad recurriendo a la ligadura de trompas, cuando existen otros métodos anticonceptivos menos invasivos” es definitivamente errónea ya que una mujer inmersa en un círculo o ciclo de violencia difícilmente pueda elegir.

La acción se gesta condicionada por el contexto, no manifestado así con total autonomía, su voluntad de someterse a la práctica quirúrgica de ligadura de trompas.

En cuanto al consentimiento informado él mismo plantea la imposibilidad de quedar embarazada luego del tratamiento que en algunos casos podría revertirse expresado en dicho convenio de la siguiente manera: “…Que si bien como se ha mencionado precedentemente la intervención reviste la condición de irreversible, en excepcionales casos se ha podido recompensar mediante la utilización de técnica quirúrgica muy especializada, la permeabilidad tubaria. De igual manera la obra social no enfrentará los cargos que surjan por la posterior pretensión de efectuar cualquier procedimiento de fertilización asistida…” [8]

Es comprensible que la situación planteada al momento de la toma de la decisión, cambie con el transcurso del tiempo, por lo cual y de acuerdo a la normativa citada dicha cláusula (que consiste en no cubrir un tratamiento de fertilidad) limitaría derechos constitucionalmente reconocidos.

En el caso concreto la situación por la cual estaba atravesando (violencia de género) nos permite asegurar que si media violencia no prima el principio de autonomía de la voluntad anulando de por sí el acto jurídico.

Con ello finalizamos con la frase de Aristóteles que define el acto voluntario como «todo lo que uno hace estando en su poder hacerlo o no» (EN11135a 23-24). [9]

 

 Referencias bibliográficas

[1]  (“Autonomía de la voluntad y violencia de género”, Yankielewicz, Daniela L. y Olmo, Juan Pablo, Publicado en: DFyP 2014 (septiembre), 84, Cita Online: AR/DOC/2795/2014).

 

[2]  Medina, Graciela, “Juzgar con perspectiva de género: ¿por qué juzgar con perspectiva de género” y “¿Cómo juzgar con perspectiva de género?, La Ley Online, AR/DOC/3460/2015).

[3]  Graciela Medina, antes cit.

[4] (LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS EN LA JURISPRUDENCIA, Marcelo López Mesa, cit. pág. 113/114).

[5] ( Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I • 27/12/2019 • Aguirre, Gerardo s/ Recurso extraordinario provincial • SJA 03/06/2020 , 87 JA 2020-II •AR/JUR/58019/2019).

[6] Lobo Ramón Horacio y otros c/ Asociación Obrera Textil s/ Acción de Amparo” Casación 17/02/93, Sentencia N° 526.

[7] (Corte IDH, «Loayza Tamayo c. Perú. Reparaciones y costas», sent. de 27/11/1998, serie C, nro. 42, párr. 147/148).

[8] Consentimiento ligadura de trompas.

[9] http://serbal.pntic.mec.es/~cmunoz11/ninet60.pdf