"G.T.E S/ ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL"
Legajo N°: °13410 F° 178
Juez Interviniente: Pablo Barbirotto,
Paraná capital de la Provincia de Entre Ríos,
12 de mayo de 2021.- Por *Erica Pérez (abogada egresada UBA).
I- Resumen de los hechos:
En el decreto de remisión y apertura a juicio, suscripto por la Señora Jueza de Garantías N°5, Dra. Paola Firpo, se le atribuyó al encartado la comisión del siguiente hecho, a saber: "En fecha 9 de enero de 2018, durante la madrugada, T., abusó sexualmente de A, -de 15 años de edad-, en contra de la voluntad de ésta, desplegando violencia y utilizando su preeminencia física para retenerla allí; ello, previo cerrar con llave la habitación y a pesar de que la víctima le solicitaba que se quería retirar." Este hecho fue calificado jurídicamente, en forma provisoria, en el delito de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL, previsto en los Artículos 119, tercer párrafo y 45 del C.P.
II-
Definición de consentimiento. Retractación.
Es preciso mencionar que no fue
controvertido por las partes en el debate que T. y A. tuvieran relaciones
sexuales, sino que la discusión en el contradictorio giro en torno a la existencia o no del consentimiento de la
victima para mantenerlas.
En este sentido podemos
conceptualizar que el consentimiento es una aceptación inequívoca
y voluntaria para hacer una cosa o dejar que se haga. Se entenderá que una
persona “ha consentido” en mantener una relación sexual si ha aceptado en forma
libre y voluntaria mantener dicha relación. Sin consentimiento, la actividad
sexual (cualquiera sea el modo) es una agresión sexual.
El consentimiento debe ser dado
libremente, sin presiones, manipulaciones, engaños, amenazas, fuerza o
violencias. No se puede brindar consentimiento si está inconsciente, dormida o
dormido o en un estado mental alterado, por ejemplo, bajo los efectos del
alcohol o las drogas. Tampoco el consentimiento pueden brindarlo las personas
menores de trece (13) años de edad. Toda actividad sexual con una persona cuya
edad esté por debajo de ese límite se presume, sin admitir prueba en contrario
(jure et de jure), que fue realizada sin su consentimiento. En otras palabras,
el consentimiento de la víctima - por debajo de esa edad- es irrelevante para
la consumación de la conducta típica.
Asimismo el consentimiento contempla
situaciones específicas. Se puede consentir una cosa y no otra. Decir que sí a
algo, como por ejemplo practicar sexo oral, no significa aceptar otras
prácticas, como sexo con penetración. O aceptar tener relaciones sexuales con
preservativo, no habilita a una parte a sacárselo sin el consentimiento de la
otra. Y es muy importante remarcar que
el consentimiento siempre es reversible. El consentimiento se puede retirar
en cualquier momento. Tampoco se presume. Nunca debe darse por sentado, por
ejemplo, por el hecho de haber mantenido relaciones sexuales anteriormente, por
el estilo de vida de una persona, o por la ropa que se use. El consentimiento
siempre se debe comunicar con claridad. El
silencio no es consentimiento.
Por lo tanto no podrá inferirse del
silencio o de la falta de resistencia de la víctima. Este fallo intenta asumir
una función pedagógica, principalmente para las personas más jóvenes, afirmando
contundentemente que el "NO"
es "NO".-
III- Valoración del testimonio de la víctima.
En este sentido cabe referenciar que
la prueba sobre el consentimiento o ausencia del mismo por parte de la mujer
para que se constituya el delito contra la integridad sexual resultaría ser
central. Cuestión que no ocurre con
otros tipos de delitos.[1]
Así a modo de ilustración de lo que
se intenta explicar vale el siguiente ejemplo: Supongamos que una mujer
camina por la vereda de una calle no muy transitada. Un hombre se acerca y le roba
su teléfono celular. La mujer decide ir rápidamente a realizar la denuncia por
robo a la fiscalía. Seguramente al recepcionarle la denuncia, o en caso de
avanzar la investigación en el juicio, no se le preguntará como estaba vestida.
Tampoco si en realidad la víctima le regaló el teléfono al denunciado y ahora
se arrepiente. Ni si la denuncia solo tiene por finalidad perjudicar al
acusado.
No se indagará sobre la veracidad de
la denuncia y si la intención de la víctima de denunciar al acusado falsamente
del robo del teléfono celular era solo para llamar la atención a otras
personas. Seguramente tampoco se cuestionará el hecho de que como la víctima ya
le había regalado anteriormente un celular a ese hombre, este habría presumido
que le correspondía arrebatarle el celular. Sin embargo, todas estas preguntas – en torno al consentimiento de la
víctima para mantener relaciones sexuales con el acusado- fueron formuladas en
el curso del debate.
Es que cuando se trata de delitos
contra la integridad sexual la cuestión del consentimiento de la víctima
adquiere una dimensión que sólo se explica a partir de prejuicios de género
cuyo impacto es muy relevante. Prejuicios
que se sustentan en una valoración negativa o subordinada de lo femenino,
construyendo una cultura patriarcal o machista, en la que las connotaciones
femeninas se subordinan a las masculinas. En este sentido es dable precisar que
las investigaciones penales, desde su inicio, deben enfocarse con perspectiva
de género, es decir, dejando de lado la visión androcéntrica que domina las
interpretaciones de la doctrina y la jurisprudencia tradicionales. Para ello es
necesario contar con personal formado y capacitado en esta materia, y libre de
prejuicios basados en estereotipos de género.[2]
Ahora bien, hechas estas aclaraciones
debo remarcar la importancia que adquiere en la investigación y juzgamiento de
este tipo de hechos el valor convictivo que se le otorgue a la declaración de
la víctima, por cuanto es sabido que normalmente los abusos sexuales ocurren en
la clandestinidad, procurando el autor mantener a la víctima alejada de
posibles testigos durante su comisión y aprovechando además las condiciones de
indefensión en que ésta se encuentra o ha sido colocada. Y más relevante aún
resulta tal valoración en este caso en donde el centro de la discusión entre
las partes radica en torno a la credibilidad del testimonio de la víctima,
tratándose del único testigo - víctima de lo sucedido (Confr. Causa: “AREGUATTI, CARLOS A. ABUSO SEXUAL CON AC. CARNAL AGR. POR
EL PARENTESCO REC. DE CASACION”.-[Expte.No 3030 F.111 -Cámara de Concordia])
No está de más recordar que en
nuestro sistema de la sana crítica racional no rige el antiguo principio
"testis unus, testis nullus", propio de los sistemas inquisitivos de
la prueba tasada, en donde carecía de validez un testimonio único, sino que la
declaración del testigo único se deberá ponderar y cotejar a la luz del resto
del conjunto probatorio, siguiendo las reglas de la lógica, la experiencia y la
psicología.-
IV- Referencia a defensas o intervenciones basadas en
prejuicios/estereotipos de género. Criterios de género para valoración de la
prueba.
En el relato de los hechos A.,
comenta que el encuentro fue consensuado días previos, que en principio iba a
ir otra amiga pero luego no pudo ir y que en la quinta estarían unos amigos de
T. Que en un momento de la noche comienza a ponerse incómoda porque era la
única mujer en el lugar y le pide que la lleve, a lo que este le responde que
ella "no se va a ir", que se quede con él a dormir. Luego de ser
abusada sexualmente, A. se cambia, le pide que le abra la puerta a lo que T. le
contesta que no, que se va a dormir y que espere a que se haga de día.
Ante este cuadro probatorio la defensa técnica argumenta,
intentando culpabilizar a la víctima, que A. mintió para llamar la atención de
su ex novio E. y de esta manera retomar la relación con él. Esta tesis
defensiva no puede sostenerse seriamente, por cuanto el marco probatorio
cargoso es concluyente para desvirtuarlo.
Es decir, no se presentó en el debate
ningún testigo que pudiera acreditar que la motivación de A. era denunciar
falsamente al acusado para que su ex novio se compadeciera de ella y de esta
manera captar nuevamente su atención. Tal argumento, totalmente carente de
sustento frente a la prueba referenciada, no puede ser tenido por cierto,
tratándose de un vano intento defensivo, atacando a la mujer y poniéndola como
mentirosa, echando mano al prejuicio de que las “mujeres despechadas son
capaces de cualquier cosa”, hasta de inventar una denuncia. Denunciar un abuso
sexual es un proceso doloroso, complejo y a veces hasta traumático, al que
difícilmente las mujeres se quieran someter por su propia voluntad.
Los profesionales que atendieron a A.
luego de la denuncia fueron coincidentes en afirmar que la víctima
experimentaba stress pos traumático producto de un hecho grave. A. se vio tan
afectada que no dormía, tenía pesadillas, trastornos alimenticios, cuadro
depresivo, tristeza, falta de motivación. Fue contundente la Lic. N. cuando
expreso que después del abuso sexual la vida de A. quedo en stand by. Fueron
ofrecidos como prueba por la defensa e hizo alusión a ellos en su alegato
final, una serie de capturas de pantallas de mensajes de la red social
“Twitter” de la cuenta perteneciente la víctima, los cuales se transcriben en
una escritura pública, en los que A. se expresa o comparte de otras cuentas
mensajes de contenido sexual, o relacionados al consumo de marihuana, con la
relación con su madre, etc. que nada aportan ni es de interés para la presente
causa. Pues no se está investigando la
vida sexual previa o posterior o social de la víctima, ni su relación con
las drogas, o sus opiniones en redes sociales. No interesa. Lo que interesa es que A. dijo no y no
prestó su consentimiento para mantener relaciones sexuales con el acusado.
Lo cierto es que no se trata de
opinar “bien” o “mal” de la vida sexual o social de la víctima, sino de no
opinar, así de sencillo. No podemos pasar por alto la barbaridad que significa
dar vuelta la vida de alguien para asumirla consintiendo un hecho, valiéndose
de sus consentimientos pasados. [3]
Considero trascendental lo expresado
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso “Veliz Franco y otros vs. Guatemala” al establecer “Son en principio inadmisibles, por lo que
la apertura de líneas de investigación sobre el comportamiento social o sexual
previo de las víctimas en casos de violencia de género no es más que la
manifestación de políticas o actitudes basadas en estereotipos de género”. [4]
Pareciera ser que para la defensa
técnica el encuentro planeado con anterioridad entre A. y T., en el que incluso
acordaron pasar la noche, no permitiría la retractación del consentimiento
otorgado previamente. Suponer que una hipotética invitación previa anula la posibilidad de decir “no”, en
cualquier momento, implica vaciar esa expresión de voluntad de toda función
performativa, como si quien la pronuncia olvidara que ya había empeñado su
autonomía en un ridículo contrato.
La defensa técnica hace referencia a
la ausencia de lesiones físicas en la víctima y se pregunta si se puede afirmar
que no hubo consentimiento, porque no hubo ningún indicio de que no haya habido
consentimiento, ni se pudo afirmar que hubo violencia, nadie la vio golpeada.
Antes estas afirmaciones cabe
mencionar que “estos estereotipos pueden alterar la manera en la que son
analizados determinados elementos de los tipos penales que sancionan la
violencia sexual. Elementos subjetivos/objetivos/normativos de los tipos
penales, tales como “aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no
haya podido consentir libremente la acción” (art. 119 CPN) suelen ser
interpretados generalmente como la necesidad de probar la violencia física
ejercida por el autor del hecho, que deja marcas en el cuerpo de la víctima o
la necesidad de probar la resistencia de la mujer, también a través de marcas
en su cuerpo o desgarros en sus ropas. Esta interpretación que se realiza del
tipo penal desatiende que las agresiones sexuales pueden producirse sin la
presencia de huellas “objetivas” en la víctima o en sus objetos materiales,
analizando el contexto en el que se realiza el abuso y la particular situación
de esa víctima. Cabe mencionar que existen factores que pueden inhibir a una
víctima de resistir físicamente una agresión sexual, aún cuando no ha
consentido al acto, y cómo estos factores deben ser considerados en un proceso
judicial. Estos factores pueden incluir: "la fuerza, la amenaza de la
fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo" que
hayan disminuido la capacidad de la víctima para dar un consentimiento
"voluntario y libre”.[5]
A. dijo
"no" y lo dijo en varias oportunidades. No pudo oponer resistencia
alguna. Recordemos que como lo han referenciado los testigos A. es muy pequeña
y flaquita y el acusado en una persona de contextura física mucho mayor. - Cfr.
testimonio de B.- sumado ello a que T. es dos años mayor que la víctima a lo
que debe adicionarse la situación de vulnerabilidad en la que se hallaba A.
Para decirlo con Yoliliztli Pérez Hernández en su didáctico texto sobre la
necesidad de considerar el género, también cuando hablamos de consentimiento. Y
da en el clavo: “No se trata solamente de consentir o no, sino fundamentalmente
de la posibilidad de hacerlo (...) La pretensión jurídica formal y universal
del derecho a la libertad sexual choca con las estructuras de género”. Estas
afirmaciones tienen como consecuencia que es la mujer víctima quien debe probar
que tiene heridas o que sufrió amenazas. Caso contrario: no fue violada. Esto
lleva a que durante el proceso penal surja
la pregunta ‘¿usted dijo que no?’, en vez de un cambio de paradigma donde se le
pregunte al agresor ¿ella le dijo explícitamente que sí?”.[6]
A. dijo "No". No quería darle besos, ni abrazos y menos aún mantener relaciones sexuales. Pero el acusado no quiso escucharla. A. confió en T. y por eso subió a la habitación a cargar su celular. Debemos entender que la confianza previa, es condición de posibilidad de los abusos y no garantía infalible de exclusión. El acusado, basándose en el consentimiento anterior, no acepto el no de la víctima. No toleró una retractación por parte de A.. Quizás esto se deba, conforme lo explicara la Lic. S. en la audiencia de debate, a que T. se frustra, se enoja ante un escenario adverso, ante un no, que algo no salga como él quiso. En palabras de la licenciada: No tolera la frustración y reacciona con enojo. Asimismo S. no descarto que T. pudiera estar compitiendo con E. y que A. fuera una especie de trofeo, haciendo referencia a los mandatos de la masculinidad para fundamentar su opinión.
Por último no puedo dejar de
mencionar, conforme fuera expuesto en la audiencia de debate por las licenciadas
S. y B., que el acusado se posiciona como la víctima de este proceso, el cual
según sus dichos le generó un grave daño que afectó su imagen social, su vida
de relación y que hasta le provocó un cuadro de gastritis nerviosa. Pero en
realidad, debo afirmar, que el acusado en nada modificó su vida. Tal es así que
terminó sus estudios secundarios, cursa una carrera universitaria, siguió
viajando y trabaja en el rubro inmobiliario junto a su padre. Quien debió
modificar drásticamente su vida, fué A., que debió abandonar su ciudad, sus
afectos, continuar con tratamientos y que hasta el día de hoy no ha podido
rehacer su vida. Lamentablemente, T. no pudo ir más allá de su relato, ni
pensar que había alguien más dañado que él por esta situación.
En síntesis, ninguna de las
alegaciones de la defensa son suficientes para resquebrajar el relato de A.. Lamentablemente la estrategia
defensiva, plagada de estereotipos y prejuicios de géneros, se circunscribió a
desacreditar la imagen de la menor victima de autos, dando a entender que quien
tiene una vida sexual o social activa, improbablemente pueda ser víctima de un
abuso sexual.
El derecho a ejercer la defensa no implica el derecho a sostener
cualquier afirmación como argumento válido. Por ello entiendo necesario
manifestarme sobre el punto y recomendar a la defensa evitar este tipo de
planteos, que nos colocan una y otra vez en el terreno del prejuicio más que
del litigio.[7]
En consecuencia, entiendo que, se ha
demostrado con certeza a través de las probanzas ya detalladas que, el acusado
T. el día 9 de enero de 2018, durante la madrugada, aprovechándose de la
relación de confianza que mantenía con la víctima, abusó sexualmente de A.
VI.- Conclusiones:
El fallo analizado realiza un aporte relevante sobre el
concepto de consentimiento desde una mirada doctrinaria, jurídica enumerando
cómo debe ser otorgado el mismo. Refiere a lo esencial de centrar las pruebas
en lo sucedido y no en la vida íntima de la víctima, desde una mirada con
perspectiva de género, elevando el renombrado “No es No”.
En el transcurso del fallo se evidencia claramente cómo se
van sorteando estereotipos de género que de tenerse en cuenta, pueden llevar a
la revictimización y dejar sin sentido el proceso. Las secuelas de la violencia
recaen en la esfera espiritual de la persona quien definitivamente ya no será
la misma. Fallos como este marcan el camino hacia “un cambio de paradigma donde se le pregunte al agresor”, es decir que la mirada no esté situada en la
víctima, que
los operadores jurídicos tengan formación en género para evitar prejuicios o
escenarios desfavorables. Que cuando se trata de delitos contra la integridad
sexual la prueba del consentimiento se basa a partir de prejuicios de
género que se sustentan en una valoración negativa o subordinada de lo
femenino.
En cuanto a la estrategia defensiva,
se basó específicamente en desacreditar la imagen de la víctima, es allí donde
el juzgador entiende que “El derecho a ejercer la defensa no implica
el derecho a sostener cualquier afirmación como argumento válido” marcando
un límite sobre el avasallamiento de los derechos humanos de las mujeres.
Referencias
bibliográficas
[1] A modo de
ilustración es interesante acudir a los fundamentos del proyecto presentado por
la Diputada Elisa M.Carrió y otros que figuran en los Antecedentes
Parlamentarios donde se vierten estos conceptos: “... las víctimas de robos o
asaltos no necesitan probar que ellos se resistieron, o que no consintieron, o
que el acto fue cometido con la suficiente fuerza o suficiente amenaza de
fuerza, para superar su voluntad, porque la ley presume altamente improbable
que la gente se desprenda de su dinero voluntariamente y que la gente no se
somete voluntariamente a sufrir daños corporales y secuelas permanentes, mientras
que las víctimas de abusos sexuales necesitan probar estos requisitos porque el
derecho usualmente no ha sido capaz de distinguir satisfactoriamente entre un
acto sexual mutuamente deseado de una agresión sexual forzada, porque no ha
escuchado las voces de las mujeres ...
[2] Actualización de discusiones y
debates en torno al consentimiento en los casos de violencias sexuales
→CERLIANI CARLA M. en FEMINISMOS Y POLÍTICA CRIMINAL pág. 195. BsAs. 2019
[3] - LORENZO, Leticia.ARDUINO ILEANA. “Imposible violar a
una mujer tan viciosa” Revista Anfibia. Consultado en línea en
http://revistaanfibia.com/ensayo/imposible-violar-a-una-mujer-tan-viociosa/
[4] (Sentencia del 19 de mayo de
2014, párr. 209.-
[5]- 17 Informe sobre Acceso a la
Justicia para las Mujeres Víctimas de la Violencia en las Américas de la
Comisión IDH(Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2007) Pto 138.
[6] LORENZO, Leticia.ARDUINO ILEANA.
“ Imposible violar a una mujer tan viciosa” Revista Anfibia. Consultado en
línea en http://revistaanfibia.com/ensayo/imposible-violar-a-una-mujer-tan-viociosa/
[7] P. L. s/abuso sexual con acceso
carnal (victima menor de edad) Registro 25683. Tribunal de Juicio Voto
Dra.Lorenzo. (cons. 4, pág. 41).
*Erica Pérez (abogada egresada UBA).
https://blog-ericaperez.blogspot.com/
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